העיקר זה הסמנטיקה – על המטאפורה כגורם מעמעם במלאכת השפיטה

(מאמר זה הוא בבחינת טיוטה ראשונית ואין ספק שהוא דרוש לשיפוצים ותיקונים. על כל רשומה אני שמח לתגובות, אך ברשומה זו – על אחת כמה וכמה)

א.

אחד הכלים המרכזיים להם נדרש בית-המשפט בפסיקותיו, אולי הכלי המרכזי ביותר, הוא העיקרון התקדימי. לפי עיקרון זה, בית-המשפט מסתכל על אירועים דומים ומכריע האם האירוע הנידון לפניו, דומה להם, ואם הוא שונה – מדוע הוא שונה וכיצד שוני זה בא לידי ביטוי. בלשון תמציתית, בית המשפט מדמה מקרה למקרה, או בלשון התלמוד "מדמה מילתא למילתא". היתרונות של כלי זה הם רבים, אך אולי היתרון המשמעותי ביותר, שפורס את עצמו על פני שדות ידע רבים, הוא שבית המשפט אינו צריך ליצור יש מאין; יש לו גיבוי משפטי, משענת מסורתית וגב יצירתי. במובן מסוים, בית המשפט פועל, אני חושב, כשם שעובד הליך הלמידה האנושי, כשם פועל המוח האנושי, שבונה את עצמו מתקדימים על גבי תקדימים, וכך מרחיב את שדות-הידע שלו.

לאור זאת, לא מפליא מדוע בית-המשפט מרבה להשתמש במטאפורות ובדימויים, כיוון שההליך האנלוגי הוא זהה. מטאפורה היא מעתק סמנטי שכרוך בדמיון בין מסומנים (בין המובנים של המילה); העברה של שם ממסומן אחד למסומן אחר בעקבות דמיון ביניהם, המרה של מילה במילה דומה לה. לדוגמא: "צומת רעננה הוא צוואר בקבוק" – כלומר, הנתיבים לצומת מתוך העיר הם רחבים (חלל הבקבוק), הנתיבים שמחוץ לרעננה הם רחבים יותר (החלל שמחוץ לבקבוק), אך הצומת עצמה מאפשרת נסיעה של מעט מאוד כלי רחב במקביל, היא כמו צוואר בקבוק. ודוק. בניגוד לתקדים שהוא מקרה מציאותי,  או בניגוד למקרה בו בית המשפט מדמה את הסוגיה למקרה היפותטי (טול מקרה שראובן מכר לשמעון סוס), ולכן ניתן למתוח קווים רבים בין התקדים או המקרה ההיפותטי למקרה הנידון – המטאפורה היא מקרה מדומיין שלעולם לא יתרחש במציאות.

לדוגמא, בפרשת קעדאן (בג"ץ 6698/95), הנשיא דאז, אהרן ברק, מביא את המטאפורה הבאה: "מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור. אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראו חוק השבות), אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים" (ההדגשה שלי; א"נ). ברק לא מפתח את המטאפורה שהוא משתמש בה רבות, אך זהו בחינת מעט המחזיק את המרובה, ויש בכך בכדי ללמדנו על דרך הפעולה של המטאפורה – היא צריכה רק לעשות את ההמרה הראשונית, ואת השאר עושה הדמיון של הקורא, של הנמען, תהליך ההמרה ברובו מתרחש במוחו של הקורא. ברק מדמה את מדינת ישראל לבית, כלומר הוא ממיר את "הבית הלאומי" בבית ליטראלי, בית ממשי, הוא משליך אותנו לתוך השדה הסמנטי הדומסטי, הביתי. פעולה שנייה שהמטאפורה עושה היא הגשמה, כלומר לוקחת מושג מופשט – חוק השבות – ומלבישה אותו בלבוש גשמי, בחפץ – מפתח.

הדימוי של ברק הוא מרשים, ויש בו בכדי להסביר במעט את הסוגיה, אבל נדמה שהוא בא להנהיר ויוצא מטשטש. ברק רוצה לומר שכל האזרחים בבית הם שווי-זכויות, אך ניתן להקשות על המטאפורה שלו מימין ומשמאל: האם מדינת ישראל היא אכן כמו בית ליטראלי? מדוע יש אזרחים להם יש את פריווילגיית המפתח ולאחרים לא? אולי פריווילגיית המפתח מעניקה זכויות נוספות למחזיקי המפתח? אגב, מי הגיע לבית קודם? ניתן כמובן לענות על שאלות אלו באמצעות ידע-משלים הנמצא מחוץ למטאפורה, אך לעניות דעתי המטאפורה לא "קידמה" אותנו לעבר פיתרון זה במקרה הנוכחי.

אז מדוע ברק מביא אותה? לתפקידה של המטאפורה בפסיקת בית המשפט אני מוצא שתי תכליות כלליות. ברובד הראשוני, מטאפורות מעשירות את הדיון, את פסק הדין; הן כמו, יש שיאמרו, "תיאורי נוף" בסיפור. אך יש לכך רובד נוסף. לפעמים אנחנו משתמשים במטאפורה כי היא דרך הביטוי הקלה ביותר. היומיום שלנו רצוף במטאפורות. לדוגמא, כשמישהו אומר שהנושא "נדוש", הוא מתכוון ש"דרכו" עליו מספיק, כשם שדרכו על החיטה, דשו אותה, כאחת הפעולות החקלאיות. אך יש מטאפורות מסובכות, מטאפורות שבאות לחדש, או מטאפורות שיכולות להיות גם רב-משמעיות, ולכן הן גם עמומות, בין אם השופט התכוון לכך ובין אם לא. התפקיד השני של המטאפורה, אם כן, הוא ליצור עמימות.

במקרה של בג"ץ קעדאן, אני חושב שברק נתקל בקושי לוגי מסוים להסביר את דבריו, ולכן הוא "בורח" למטאפורה, נעזר בה. הוא נתקל בקושי להסביר מדוע אין למעשה שוויון-זכויות בין יהודים לערבים, ומשתמש במטאפורה של הבית והמפתח. המטאפורה משמשת כגורם מעמעם. אגב, ברק בספרו "פרשנות במשפט" אומר במפורש שלמטאפורות יש אפקט מעמעם (כרך א', עמ' 235). אך מכיוון שלא ראיתי לכך התייחסות נוספת בספרו, אני מניח שברק לא עמד על מלוא המשמעות של דבריו.

.

ב.

לפעמים למטאפורות יש תפקיד משמעותי הרבה יותר – אנחנו חווים את המציאות באמצעות מטאפורות. אדגים את דבריי. לפני כמה שנים, קראתי מאמר בשם "אין שבור כלב שלם (מכתב לחבר)", שכתב ארי אייכלר (ניתן לקרוא את המאמר כאן, עמ' 72) שבו אייכלר עשה מטאפוריזציה של הישיבה בה הוא למד לאקסית המיתולוגית – היה לו כל-כך טוב בזמן שהוא למד בישיבה, ואחרי שהוא עזב אותה, כי ההצגה – כלומר, החיים שמחוץ לישיבה – חייבת להימשך, הוא חש כמו פרידה כואבת מחברתו-לשעבר, ואולי אפילו הוא חש כאילו הישיבה "זרקה אותו". אך לפי דעתי הכאב של אייכלר היה יכול להימנע אילו היה ממשיג את הישיבה למשהו אחר.

נניח שיש אדם נשוי שחווה משבר בנישואיו, והוא חש שאשתו לא אוהבת אותו כמו אימא שלו. אפשרות אחת היא שאשתו באמת לא ממלאת את תפקידה כראוי. אבל יש גם אפשרות שנייה – האם אהבת-אישה צריכה להיות כמו אהבת-אם? יכול להיות שאשתו אוהבת אותו עד-מעל-לשמיים, אבל היא לא אוהבת אותו "כמו אימא שלו". כלומר, הבעיה היא לא בהתנהגות של אשתו, אלא במטאפורה שאותו אדם משתמש בה.

המטאפורה של אייכלר מאפשרת רק שתי אפשרויות: או חתונה או פרידה כואבת. לכן, לא פלא שהוא משתמש בביטויים קשים כמו "התקופה שלאחר הישיבה התאפיינה בהרבה כעס ומרמור" או "הכל היה מפגש כואב עם האהובה שלא הצליח בינינו. והמפגשים האלה כאבו". לעשות קופי-פייסט מהתבנית של הישיבה לתבנית של אקסית המיתולוגית, פירושו להתעלם ממנעד שלם של אפשרויות אחרות. כי גם האפשרות להישאר ידידים, כפי שמציע הכותב, למעשה אינה אפשרית, כי במציאות – ועם כך אני מסכים – אי אפשר להיות ידיד של האקסית שלך. מבחינתו של הכותב אין מוצא אחר – או שאתה מתחתן – קרי, נהיה רב בישיבה – או שהיא זורקת אותך ואתה חווה כאב גדול.

בתגובה שכתבתי לו הצעתי להמיר את המטאפורה של האקסית המיתולוגית במטאפורה של משפחה, כי כמו המשפחה, הלומד בישיבה נקשר בקשר חזק אליה, וכמו המשפחה – מנהגיה של הישיבה הותירו בתלמיד חותם שלא ניתן למחותו. אבל כמו המשפחה, גם הישיבה היא רק תחנה – תחנה משמעותית – בחיים. בגלל שהמשפחה והישיבה הן רק תחנה בחיים, כמו תקופה בהתבגרות שלנו, אי אפשר לחזור אליהן: אייכלר לא יכול ללמוד כמו שלמד פעם בישיבה, כמו שאני לא יכול למתוח סדין מהשולחן ועד הכורסא ולעשות אוהל בסלון עם כל האחים שלי, כפי שעשינו בילדותינו, או לבקש מאחותי שתבוא לשבת בלי בעלה (אחלה בחור, באמת, אבל יש בי געגוע לאחותי של פעם). זה ניסיון שנועד לכישלון מראש; כי גם אם אני אצליח לקבץ את כל האחים שלי בשבת ולבנות אוהל בסלון – זו לא תהיה אותה תחושה, כי אני לא נמצא שם; התבגרתי.

.

ג.

לאור הדברים שאמרנו, ניתן להצביע על אפקט משמעותי שיכול להיות למטאפורה בפסיקות בית המשפט, ואדגים את דבריי באמצעות אחד התפקידים של בית המשפט והוא הביקורת השיפוטית. ביקורת שיפוטית משמעותה ביקורת של בית המשפט על דבר חוקתיות החוק. יש שיאמרו שביקורת שיפוטית היא ההתערבות של הרשות השופטת בתפקידה של הרשות המחוקקת, ולכן יצמצמו אותה מאוד (לדוגמא, ראו מאמרו של משה לנדוי, "חוקה כחוק עליון למדינת ישראל"), אך יש שתומכים בגישה הרחבה יותר, ועליהם נמנה אהרן ברק (ראו לדוגמא, "פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית", כרך ג, עמ' 105-118). אחד המרחיב ואחד המצמצם, אחד המרבה ואחד הממעיט – כולם צריכים להתמודד עם אחד הקשיים המרכזיים שמעלה הביקורת השיפוטית, והיא פסילה של חוק, או למצער הוראה לתיקון החוק, כלומר נגיסה בתפקידה של הרשות המחוקקת. לעניות דעתי, שימוש במטאפורות להסברת הביקורת השיפוטית, יכול לרכך את הצרימה שניתן לחוש בפסילת חוק או בהוראה לתיקון חוק. דמו לדוגמא את חקיקת חוק לבניית בניין, ובא בית המשפט וסותר את הבניין. בוודאי שמטאפורה כזו תצרום לאוזננו יותר.

ברק שם מתייחס בהרחבה ללגיטימיות של הביקורת השיפוטית, ובעיקר משתמש במטאפורה של השופט כ"שומר החוקה" או "שומר הדמוקרטיה" (דמוקרטיה במובנה המהותי, כמגנה על ערכי יסוד). זו מטאפורה מעניינת שמצמצמת את החשיבות שמקנים לביקורת השיפוטית, אך היא כן אומרת שבהכרעת בית המשפט היה אירוע. מצד אחד היא מקטינה את התפקיד של השופט – השומר אין לו מעצמו כלום, הוא רק מגן על הדמוקרטיה או החוקה; אך מאידך הוא כן מונע מפגיעה בחוקה, הוא עושה פעולה כלשהי. לכן אני סבור שהמטאפורה הזו לא מספקת.

במקום אחר, ברק מעמיד שלושה מודלים להתמודדות עם בעיית החוק שאינו עובר את הבחינה החוקתית (שם, עמ' 720-726): א. מודל הבטלות המוחלטת. החוק לא היה תקף מעולם והוא בטל מאליו (Void) – הביטול הוא למפרע משעת החקיקה. בית-המשפט לא יוצר מציאות חדשה; ב. מודל הנפסדות. החוק תקף, אולם לאור אי-חוקיות החוק הוא ניתן לביטול ע"י בית המשפט וזוהי פעולה קונסטיטובית. הביטול יכול להיעשות לאלתר, למפרע או לעתיד לבוא; ג. מודל הבטלות היחסית. מודל ביניים בין שני המודלים הראשונים. יש מקרים שהחוק בטל ללא הכרזה שיפוטית, אך ברוב המקרים הבטלות שנויה במחלוקת ונדרשת פעולת ביטול. ברק שם מבכר את מודל הבטלות היחסית (עמ' 724), ומצביע על פגמים (ויתרונות) במודל הבטלות המוחלטת, ואיני מבטל את הקשיים שהוא מעלה, אך לי נראה שעדיף לצורך ריכוך תפקידו של בית המשפט את מודל הבטלות המוחלטת.

ניתן לומר שכאשר חוק סותר חוקה הוא בטל מאליו, Void, כיוון שחסר בו מרכיב מהותי, הוא כבר לא חוק. הגדרה של חוק מחייבת שהוא יענה על הדרישה הזו. לצורך הסברת העניין, ניתן להשתמש במטאפורות גשמיות. לדוגמא, לית מאן דפליג שקמח הוא מרכיב מהותי בלחם. אם יציגו לנו מאפה שהוא ללא קמח, לא נוכל לומר שהוא "לחם פגום". אין כאן לחם כלל, ואם נביא את הלחם בפני שופט הוא לא יגיד שהלחם הזה דרוש תיקונים; הוא רק יצהיר שהוא לא לחם. אלא שחוק הוא לא לחם, הוא דבר מופשט הרבה יותר. ולכן, הייתי מדמה את הדרישה שהחוק יהיה חוקתי לדרישת הכתב במקרקעין.

לצורך עימום פעולתו של השופט בביקורת השיפוטית, ניתן לדמות את הדרישה לכך שחוק יהיה חוקתי, כשם שהדרישה לכך שחוזה במקרקעין יהיה בכתב. לפי סעיף 8 בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב." זו דרישה מהותית. לדרישת הכתב במקרה הזה יש משמעות מכוננת, קונסטיטיבית, וללא מסמך כתוב לא קרה דבר. לא היו דברים מעולם. פסק הדין במקרה הזה הוא דקלרטיבי, הצהרתי, ולא קונסטיטובי, חוקתי. תפקידו של השופט הוא רק להצהיר על כך. כשם שדרישת הכתב במקרקעין עברה ריכוך עם השנים, ולפיכך "לא מופעלת" תמיד (לדוגמא, כשהיא מתנגשת עם חוסר תום לב של אחד הצדדים; ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' כדורי פרץ), ניתן כמובן לצאת ממודל הבטלות המוחלטת למודלים אחרים. אך נראה לי שיש לצאת מנקודת הנחה שאם חוק הוא לא חוקתי, לא היו דברים מעולם.

גם במעבר הסמנטי שבין דרישת הכתב במקרקעין לחוקיות החוק נדרשת "קפיצה סמנטית" מסוימת, כי את החוזה הכתוב הוא כן משהו ממשי, ואילו כאשר חוק לא חוקתי הכוונה היא שהוא לא עומד בדרישות מסוימות. אולם לעניות דעתי, המעתק הסמנטי אינו מוקשה כשלעצמו.

אם ניתן לבית המשפט תפקיד יוצר, אפילו תפקיד מונע כ"שומר החוקה", אנחנו מטילים את האחריות עליו כשהוא יבוא לפסול חוק או להורות לתקנו. הביקורת השיפוטית היא אירוע, ויש שיאמרו פיגוע. אבל אם החוק לא עומד בדרישות מהותיות, ואם נחווה את חוקיות החוק כדבר שהוא כל-כך מהותי שלמעשה לא נוצר חוק, ונדמה את דרישות אלו לדרישת הכתב במקרקעין – לא היה אירוע בכלל; תפקידו של בית המשפט הוא רק להכריז על הרשות המחוקקת: המלך הוא ערום.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s