בעל הבית השתגע, או: מדוע בתי המשפט מעוותים את דיני המשפחה האזרחיים

בישראל כידוע דיני המשפחה כפופים לדין הדתי. אמנם יש מספר נושאים בדיני משפחה בהם הדין החל הוא דין אזרחי, כמו אימוץ או ירושה, ובהם הן בתי הדין הדתיים והן בתי המשפט האזרחיים רשאים לדון, אולם שלא כמו ברוב ענפי המשפט במדינת ישראל, בהם דין המדינה הוא דין טריטוריאלי, כלומר הוא חל על כל מי שנמצא במדינת ישראל, דיני הנישואין והגירושין, מזונות האישה ומזונות הילדים כפופים לדין האישי, קרי לדת שאליה משתייך האזרח, כאשר בענייני נישואין וגירושין לבית הדין הדתי יש סמכות ייחודית (בנוסף לכך שהדין הדתי חל), ואילו בענייני מזונות האישה והילדים יכולים גם בתי המשפט לענייני משפחה לדון, בהתאם לדין הדתי של הצדדים.

כיוון שהמשפט האזרחי לא מתלהב מכך שדיני המשפחה ברובם מתנהלים לפי הדין הדתי ושאין בישראל נישואין אזרחיים, בתי המשפט פיתחו דיני משפחה אזרחיים דרך פסיקה. במקרים אחדים בתי המשפט פירשו את הדין הדתי באופן ליברלי או/ו א-מגדרי, ובמקרים אחרים הם ייצרו חלופות נישואין, דוגמת מוסד הידועים בציבור או אפשרו לאנשים שנישאו בנישואין אזרחיים בחו"ל להירשם בארץ כנשואים.

לכאורה זה מצב חיובי, שכן בהיעדר נישואין אזרחיים לפי החוק, בתי המשפט יוצרים תחליפי נישואין. אולם בכך יש שתי בעיות. הראשונה היא שכיוון שבתי המשפט מצאו הסדר חלופי, המחוקק לא מדהיר את עצמו לחוקק תחלופה מלאה ומסודרת, בעוד ההסדרים הנוכחיים לוקים בחסר. לכל מי שרוצה לזכות בהטבות ובחובות הנובעות מהנישואין, אומר לעצמו המחוקק, ישנו מוסד הידועים בציבור (וכן האפשרות להינשא בחו"ל ולהירשם כנשוי בארץ). בבעיה זו אגע בהרחבה בהמשך. הבעיה השניה היא שישנו פער עצום בין האקטיביזם של בתי המשפט לבין העובדה שהם מפתחים דיני משפחה אזרחיים מתוך אינטואיציה אזרחית-ליברלית אך לא באופן מכוון ושיטתי, בהתאם לכללים אזרחיים, ובכך גורמים לעיוותים שונים.

בנוגע לסיטואציה הראשונה (פרשנות ליברלית של הדין הדתי), לדוגמא, לפי הדין הדתי אדם חייב במזונות אשתו עד לגט הסופי.  אולם לפי ההלכה, האיש יכול לטעון "טענת הגנה" כי הגירושין הם תוצאה של בגידת האישה, ובכך להיות פטור ממזונות. אם מתווספת לבגידה של האישה גם בגידה של האיש, לפי ההלכה האיש עדיין יכול לטעון לפטור ממזונות אשתו. כיוון שבתי המשפט האזרחיים לא אוהבים זאת, במקרה שבו גם האיש בגד באשתו, הם עדיין חייבו אותו במזונות האישה. אלא שבשורה של פסיקות של הנשיא לשעבר מאיר שמגר (כמו ב-ע"פ 904/91 כהן נ' כהן), רואים שבמקרים של בגידה כפולה, האישה היא זו שמסרבת לקבל את הגט מידי בן-זוגה, וזאת בכדי להמשיך לקבל את המזונות שכאמור נמשכים עד לגט הסופי, ולמרות זאת ביהמ"ש אכן פסק לה מזונות.

ניתן להביא גם דוגמה לעיוות שנוצר כתוצאה מכינון של תחליף נישואין כמו מוסד הידועים בציבור. לרוב, מוסד הידועים בציבור ברחבי העולם נועד לאנשים שלא מעוניינים למַשְפֶט את מערכת היחסים ביניהם, כלומר  מוסד זה הוא נישואי-ניסיון (Try marrige). ועל אף שבישראל יכולים להיות "ידועים בציבור תוצרת הארץ", כמו אנשים שפסולי חיתון לפי הדין הדתי (כהן וגרושה, זוגות חד-מיניים) או אנשים שאידיאולוגית מתנגדים למוסד הנישואין הדתי – מתברר שרוב הידועים בציבור בישראל הם ידועים בציבור אוניברסליים. אלא שבתי המשפט כ"כ להוטים להשוות את דיני הידועים בציבור לדיני הנישואין, שהם רואים צל-נישואין כנישואין, וזאת למרות שבני הזוג הידועים בציבור לא התכוונו למסד את הקשר שלהם. כך למשל בע"א 7021/93 בר-נהור נ' עזבון אוסטרליץ, ישנו זוג שעושה הסכם לפני שהם עוברים לגור ביחד ובו נאמר שהם לא רוצים להיות ידועים בציבור, אלא שביהמ"ש אומר שידועים בציבור הוא מצב אובייקטיבי, ולכן מחייב את יורשי האיש לתת לאישה מזונות מהעיזבון.

נוכח העיוותים הרבים שבתי המשפט יוצרים תחת הלהט הדתי לכונן נישואין אזרחיים בישראל, נשאלת השאלה מדוע זה קורה. מדוע בתי המשפט כורתים את הענף תחתיו הם יושבים, שהרי במקום לייצר מוסד נישואין אזרחי ליברלי הם כופים על האזרחים מסגרות שהם לא מעוניינים בהן, הם גורמים לאזרחים לברוח מאותם תחליפים. כשמישהו פועל נגד האינטרסים של עצמו, הדבר אומר דרשני, הדבר מחייב תיאוריה שתסביר זאת, ועד כה טרם ניתנה תשובה מערכתית בנושא. אפשר כמובן לטעון שאין קשר ישיר בין כל הטעויות, השגיאות נעשו בתום לב, מבלי משים, ואם בתי המשפט אכן היו נותנים עליהן את הדעת, הם היו מתקנים את מעשיהם.

אולם אני חושב שראיה צרה כזו מפספסת את התמונה המלאה. הצגת השופטים כתינוקות שנשבו בלהט האקטיביזם השיפוטי מקטינה את צלם האדם שבהם, מתארת אותם כחובבנים. חזקה על בני האדם שהם פועלים בעולם מתוך כוונה ומודעות למעשיהם. אולם גם אם נצא מנקודת הנחה כי השופטים תמי לב וקשה לייחס מניעים כאלו לשופטים, אפשר לומר שישנו תת-מודע של קהילת השופטים שמפעיל את השופטים. לכל הפחות לא ניתן להתעלם מהתוצאה המתקבלת.

והתוצאה המתקבלת היא ש"בעל הבית השתגע". השופטים יורים לכל הכיוונים בכדי ללכוד את תשומת לבו של המחוקק. הם כמו אומרים למחוקק "תחזיק אותי", הם מתריעים בפניו: הפקדת בידינו נשק רב עוצמה, אך אנו לא יודעים כיצד לפעול בהיעדר חוברת הפעלה, בהיעדר חוק מנחה. אם לא תחוקק, נמשיך לעשות טעויות.

אם נצא מנקודת הנחה שבתי המשפט להוטים לכונן נישואין אזרחיים באופן השלם ביותר, כלומר לפי חוק, רק באופן זה הם יכולים להכריח את המחוקק לפעול. הם יודעים שמצב הדברים שבו "האדמה בוערת" – הוא האפשרות הכי מעשית שתגרום למחוקק לפעול. כשלא מתרחש דבר, עיקרון האינרציה הפוליטית אומר כי הסטטוס קוו הוא המצב בטוב ביותר. אף מערכת לא אוהבת שינויים, ונישואין אזרחיים בישראל הם זעזוע עמוק למערכת. קשה להאמין שהדבר היה גורם למחוקק להקשיב לרחשי לב הציבור (בהנחה שזה אכן רצון הציבור), שהרי מושכל ראשון בפוליטיקה הוא שהנבחרים לא מקיימים את רצון בוחריהם.

המצב שבו יש לנו נישואין אזרחיים תוצרת פסיקה הוא יותר גרוע. המצב הזה "מרדים את השטח" לחלוטין. יכול להיות שחלק מהאזרחים אכן מרוצים מהמצב הנוכחי. לכל היותר המחוקק אומר לעצמו ולאזרח – מה אתם רוצים? יש לכם נישואין אזרחיים דרך פסיקה. נכון, המצב לא מושלם, ויש זכויות שידועים בציבור לא זכאים להם – אבל הכל הוא בר-תיקון, אין דבר שלא ניתן לתקן תוך כדי תנועה.

רק במצב שבו החסרונות עולים על היתרונות, שבו הטעויות מסכלות את הכוונה האמיתית-לכאורה של השופט, רק כאשר השופט מציף את הבעיה על פני השטח – רק מצב זה מצמיד את המחוקק לקיר, מאלץ אותו לפעול, פן יעשו השופטים שגיאות נוספות. אולי השופטים אכן פועלים בתום לב, אך במצב הדברים הנוכחי קשה שלא לראות את התמונה המלאה: המחוקק חייב לפעול.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s