מדינת ישראל נ' מדינת תל-אביב: על מקומה של הרשות המקומית (בעקבות עע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו)

המאמר התפרסם לראשונה בגיליון 6 של כתב-העת "מסחרי" (כפי שאפשר לראות כאן

**

פסיקת בית המשפט העליון בעתירת בעלי המכולות לא התיימרה להכריע במחלוקות הציבוריות סביב סממניה היהודים של המדינה או אופיו הסוציאלי של יום המנוחה, וההכרעה לא נעשתה באופן ערכי. הפסיקה התמקדה באכיפתו של חוק העזר שחוקקה העירייה, כשבית המשפט מגלגל את הכדור בחזרה לפתחה של העירייה. האם ראוי שנושאים נפיצים כמו אלו ימצאו בסמכותה הבלעדית של הרשות המקומית?

פסק הדין של בית המשפט העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו, זעזע את אמות הסיפין של המדינה. שלושת חברי המותב, בראשותה של המשנָה לנשיא מרים נאור, קבעו כי המרכולים בתל אביב יסגרו את דלתותיהם ביום השבת. העיר-ללא-הפסקה תעמוד מלכת ליום אחד. הפסיקה עוררה עניין רב בשיח הציבורי, הן בשל השלכותיה על יחסי דת ומדינה והן בשל האופי הסוציאלי שלה, אך יש מקום לשאול: האם אכן מדובר בפסיקה היסטורית הכותבת דף בספר דברי הימים של מדינת ישראל? עיון בפסק הדין מעלה כי לא מחלוקת בנושאי דת ומדינה ולא דיון על אופי יום המנוחה עמדו על כפות המאזניים. מה שעמד על הפרק הייתה מחלוקת על תחולתו של סעיף ובהתאם לכך על חובתה של רשות לאכוף חוקי עזר שנחקקים על ידה.

סעיף 2(א) לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) מורה כי: "לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד". סעיף זה חוקק מכוח שני סעיפים: סעיף 249(20) לפקודת העיריות (להלן: הפקודה), האומר שאחת מסמכויותיה של העירייה היא "להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה…"; וסעיף 249(21), שהוסף בתיקון מס' 40 לפקודה ("חוק ההסמכה") בעקבות ת"פ (שלום י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' קפלן, וקובע: "עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית" (ההדגשה שלי, א' נ').

העירייה טענה כי ניתן לאכוף סעיפים אלו רק לפי סעיף 265 לפקודה, המשית עונש קנס על כל העובר על חוקי עזר עירוניים, ומכוח סעיף זה הוצא צו העיריות (עבירות קנס), הקובע כי עבירה לפי חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) היא עבירת קנס. בעלי המרכולים הגדולים, מתוך שיקולי כדאיות, חישבו כי מוטב להם לפתוח את עסקיהם בשבת ולספוג מהעירייה את אותו קנס, שעמד אז על 660 ש"ח (כיום הקנס עומד על 730 ש"ח).

בעלי המכולות הקטנות טענו שלרשות העירייה עומדים כלים אכיפתיים נוספים – את חלקם דחה בית המשפט, אך הוא הוסיף אפשרויות נוספות שהמבקשות לא העלו – כשהעיקרי שבהם הוא סעיף 264א המאפשר לפנות לבימ"ש לעניינים מקומיים בעקבות הפרה של סעיף 249(21), וזה רשאי לסגור את העסק שמפר את החוק. הביקורת של המשנָה לנשיא הייתה כי משהִבְחִינה הרשות שהאמצעים שנקטה לא נשאו פרי, היה עליה לכל הפחות להפעיל שיקול דעת באם יש לנקוט באמצעים אחרים. כלומר, הביקורת השיפוטית היתה על אי הפעלת שיקול הדעת של העירייה.

ההליכה במבוך המפותל של פקודת העיריות וסעיפיה מטרתה להראות כי הוויכוח שבין העירייה לבעלי הסופר-מרקטים מסתכם כולו ביישומו של סעיף. לנגד עיניו של בית המשפט העליון לא עמד לא שיקול סוציאלי ולא שיקול דתי. למעלה מכך: בית המשפט התעלם – פשוטו כמשמעו – משיקולים ערכיים שהעלו בעלי המכולות הקטנות כמו חופש העיסוק ותכליות יום המנוחה, או השיקולים שהעלו כנגדן בעלי המרכולים הגדולים, כגון חופש מדת (אמנם השופט אליקים רובינשטיין, שהסכים לדעתה של נאור, הוסיף דברים על אופיה הסוציאלי של השבת ועל אופיה היהודי של המדינה, אך ברור כי אלו נועדו לקשט את פסק הדין ולא  מהווים את עיקר פסק הדין). המשנה לנשיא נאור אף ציינה: "אם אופייה של העיר תל אביב-יפו מחייב, לדעת פרנסיה, המייצגים את האוכלוסיה, שלא לסגור עסקים כמו של המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין. אולם, כל עוד לא שוּנה חוק העזר, נקודת המוצא היא שיש לקיימו".

ובכל זאת, פסיקת בית המשפט העליון הכתה גלים. נניח לצורך העניין כי על הפרק היה עומד חוק עזר אחר, כמו חוק עזר לתל-אביב-יפו (מניעת רעש), וקבוצה של בעלי עסקים היתה מחליטה שמשתלם לה כלכלית לעבור באופן שיטתי על חוק העזר, לצפצף על החוק, ולספוג את הקנסות. האם גם אז פסיקה של בית המשפט העליון כי על העירייה לשקול צעדי אכיפה נוספים וכי "חוק יש לקיים" הייתה מעוררת הדים? בוודאי שלא.

השוואה זו מחדדת את הנקודה כי להחלטה של בית המשפט העליון – הגם שעניינה סעיף פה, סעיף שם – יש השלכות רחבות היקף. המשנה לנשיא נאור ציינה אמנם כי העתירה לא עוסקת בשיקול הדעת של חוק העזר אלא בשיקול הדעת של העירייה לאכוף את החלטתה שלה, אך בית המשפט אינו יכול להתעלם מכך שהחלטתו אינה מתקבלת בחלל פנוי.

מעבר לשיח הציבורי שהנושא עורר, ניתן לומר כמעט בוודאות כי כל החלטה של העירייה בעקבות פסק הדין תזמין עתירת-המשך: אם עיריית ת"א תחליט לאכוף באופן הרמטי את חוק העזר, בעלי המרכולים הגדולים יעתרו – וחסידי חופש מדת מאחוריהם – כנגד הפגיעה בחופש העיסוק, החופש מדת וכיו"ב. ומנגד, אם העירייה תחליט לאפשר את פתיחת המרכולים בשבת, בעלי המכולות הקטנות יעתרו כנגד הפגיעה בחופש העיסוק שלהם (כפי שהם ציינו בעתירה, פתיחת החנויות בשבת גורמת ל"תחרות בלתי הוגנת"), זכויותיהם הסוציאליות, חופש הדת וכו' – כשאותם יגבו קבוצות אינטרס המורכבות מדתיים וסוציאליסטים.

בית המשפט סמך את ידו על החלטת הרשות, תהא אשר תהא. תפישת העיר תל אביב כבעלת אוטונומיה בתחום זה מעלה קשיים, שכן גבולותיהן של ערים רבות בארץ נקבעו באופן שרירותי. יפים לעניין זה דברים שאמר השופט חשין ברע"א 5817/95 רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון, שעסק בהטבות כלכליות שקיבלו תושבי רשות מקומית אחת, ולא קיבלו תושבי רשות אחרת:

כשאני לעצמי, לא ידעתי מה בין חלוקה שרירותית זו לבין החלוקה בין תל-אביב […] לבין רמת-השרון, או בין רמת-השרון לבין הרצליה או בין רמת-השרון לבין הוד-השרון, או כפר-סבא או רעננה, והרי כולן נושקות זו בזו ולעתים אף לא תדע אימתי עזבת גבולה של אחת ובאת בגבולה של רעותה. מבחינתו של המינהל, הגבלת ההגרלה לתושבי יישוב פלוני נראית בעיניי מקרית, שרירותית, בלתי רלוואנטית.

נראה כי דברים אלו בעיקר נכונים לגוש דן, ומחדדים את האבסורד שהחלטת בית המשפט עשויה ליצור. שלא כמו תקנות הרעש, אם נמשיך עם הדוגמא למעלה, אשר ככל הנראה לא יגרמו לתושב תל-אביב לעבור לגבעתיים, סגירת העסקים בשבת אינה מונעת מתושבי תל אביב לרכוש את מוצריהם בערים השכנות מחד, ולא מונעת תחרות בלתי-הוגנת של בעלי המכולות הקטנות מול מרכולים גדולים ברמת גן או בגבעתיים, אשר עליהם חוק העזר אינו חל. הענקת אוטונומיה לרשות המקומית להכריע בנושאים אלו יוצאת מתוך ההנחה שלכל עיר יש קהילה ואופי שונה, בעוד למעשה גבולות הרשות המקומית נקבעים באופן שרירותי לחלוטין.

אך מעבר לכך, יש מקום לשאול האם הדבר ראוי. כאמור, תיקון מס' 40 אִפשר לרשות לעשות זאת, ולכן אין שאלה האם הרשות נעדרת סמכות בנושאי דת ומדינה; השאלה היא נורמטיבית: האם ראוי שבנושאים בעלי אופי ציבורי, כמו בנושאים של דת ומדינה, המדינה תפריט את זכותה וחובותה לקבוע את ההסדרים הראויים, ותפקיד אותם בידי הרשויות המקומיות? אין כוונתי להפרטה במובן השגור בפי הציבור, שבה המדינה מאצילה סמכויות לגופים פרטיים, אלא בהפרטה במובן זה שמדינת ישראל נסוגה מאחריותה להשלטת ערכיה באתרים מסוימים בשטחה. מה היחס הראוי שבין המדינה לרשות המקומית בנושאים אלו?

תמיכה בעמדה כי ראוי שמחלוקות בנושאי דת יתבררו במסגרת הרשות המקומית מבטאים דני סטטמן וגדעון ספיר במאמרם "האם מדינה ליברלית רשאית לפעול מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים". הכותבים מתמודדים עם שלוש טענות המצדדות בהעברת מחלוקות בנושאי דת למחוקק, כשלענייננו חשובה הטענה הראשונה, האומרת כי לענייני דת יש השפעה כלל ארצית ולכן ראוי שיוכרעו בכנסת. כנגד דעה זו, הכותבים אומרים כי יש נושאים בעלי צביון מקומי ומן הראוי שהתושבים המקומיים יכריעו בנושאים אלו.

טענה זו היא טענה מעניינת, אולם האם אין עקרונות-על שהרשויות כפופות להם? האם הרשויות המקומיות יודעות לאזן בין הערכים – באופן ההולם את אופי האוכלוסייה – באופן מיטבי? מדוע אם כן, כפי שעלה בבג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, אין לאפשר ליישוב לקבוע גם את אופי התושבים ביישוב? פסיקת בית המשפט העליון בעניין קעדאן מראה כי ברור שרשות מקומית אינה יכולה לעשות ככל העולה על רוחה, וגם היא כפופה לעקרונות-על החלים על כל תושבי המדינה, ולא משנה באיזו רשות מקומית הם גרים.

שאלות אלו תלויות במידה רבה באופן שבו השלטון המרכזי רואה את הרשות המקומית. יששכר רוזן-צבי במאמרו "מקום הצדק", טוען שמשפט השלטון המקומי במדינת ישראל התפתח בין אתוס האוטונומיה המקומית, האומר כי מדינת ישראל צמחה מתוך קהילותיה המקומיות בימי המנדט, לבין שיטת הממשל בישראל, שאופיינה בריכוזיות רבה מתוך ראייה של לכידות חברתית. לפי התפישה האחרונה, השלטון המקומי נתפס כישות מלאכותית שנוצרה ע"י השלטון המרכזי מטעמי נוחות ולא יותר מכך. ברי כי העמדה שהנחתה את בית המשפט נבעה מאתוס האוטונומיה המקומית.

תפישת האוטונומיה המקומית היא שעמדה גם בבסיס בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית שמש, אך שלא כמו בעתירת בעלי המכולות, בעניין סולודקין נידון חוק עזר עירוני באופן ערכי, לגופו של עניין. באותו מקרה עמדו על הפרק חוקי עזר שחוקקו העיריות בבית-שמש, כרמיאל וטבריה ואסרו על מכירת חזיר בשטחן. הנשיא ברק, בהסכמה פה אחד של כל חברי המותב, אמר כי לרשות המקומית יש מעמד מיוחד, ובהיותה נבחרת בבחירות דמוקרטיות היא משמשת מעין "כנסת זוטא". כיוון שרק היא מסוגלת להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה – על הרשות המקומית לעצב את חוקי העזר שלה. עם זאת, על הרשות לפעול במסגרת אמות המידה שבית המשפט התווה ומתוך התחשבות בעוצמת הפגיעה ברגשות הדתיים/לאומיים מזה, ועוצמת הפגיעה בחירות המעוניינים לרכוש בשר חזיר מזה. למעשה, בית המשפט אשרר את תפישת האוטונומיה הקהילתית, אך הצר את סמכויות הרשויות המקומיות בכך שחייב אותן לשקול שיקולים מסוימים, והציב להן גבולות גזרה שרק במסגרתם הן יכולות לפעול.

את הגישה העולה בעניין סולודקין מבקר ישי בלנק במאמרו "איים של פלורליזם: הפירדות ושילוב בין דתיים וחילונים בישראל". לדעת בלנק, פרשנות זו להסמכה החוקית משקפת תפישה של סֶפָּרָטִיזְם גאוגרפי, במסגרתה יש ליצור הפרדה גיאוגרפית בין קהילות בעלות תפישות נורמטיביות וערכיות מתנגשות. היא משדרת מסר של היפרדות והפרדה ולפיו הדרך של בעלי אמונות נוגדות לחיות אלה לצד אלה היא לא לחיות ביחד; לקהילה מסוימת כדאי להשיג רוב ביישוב שכן כך היא תבטיח את אופיו של היישוב. הפתרון לדעת בלנק אינו לגלגל את הכדור בחזרה לשלטון המרכזי, אלא להטיל על הרשויות המקומיות ליצור איים של הטרוגניות ופלורליזם. השלטון המקומי צריך לשקף את הנורמות של קבוצת הרוב, אלא שלצד זה יש לוודא שתישמר הטרוגניות חברתית.

אם ניישם את הדברים לעניין ברמר, נראה כי גם אם ראוי שבסופו של דבר ההחלטה תהיה של העירייה – וכפי שניסיתי להראות, עמדה זו לא חפה מקשיים – זו אינה יכולה, כדברי המשנָה לנשיא נאור, לחוקק חוק המתיר פתיחת כל עסק בשבת, שכן חוק כזה בוודאי יבריח אוכלוסיה מסורתית או אוכלוסיה ממעמד סוציו-אקונומי נמוך ולא ייצור "איים של פלורליזם", כלשונו של בלנק. מאידך, ראוי לבחון האם חוק האוסר באופן גורף על פתיחת בתי עסק בשבת, ובפרט בתל אביב שבה אוכלוסייה גדולה שאינה שומרת שבת, הינו מתאים לאופייה של העיר.

בית המשפט לא ביקש מהעירייה לדון בכל אלו. גם אם יש לתת לכל עיר מרחב פעולה לעצב את אופייה ותרבותה בהתאם להרכב האוכלוסייה שלה, עליה לעשות זאת עם קווי מתאר שישרטט השלטון המרכזי, כך שחוקי העזר יתאימו לאוכלוסיות הרוב, אך לא יאיינו את אוכלוסיית המיעוט בעיר.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s