In a Different Voice: האם לשופטים דתיים יש קול שונה?

(The different voice I describe is characterized not by gender but theme" (Carol Gilligan"

שאלת הרכב השופטים ומוצאם בבית המשפט העליון עולה מפעם לפעם, ובפרט לקראת כינוסה של הוועדה למינוי שופטים. יש הטוענים כי הרכב השופטים בבית המשפט העליון צריך לשקף את השוני והגיוון הרב הקיימים בחברה, ובחברה הישראלית בפרט, ולכן יש לדאוג למינוי נשים לשופטות, לצד שופטים ממוצא ספרדי, ערבי או דתי – ולכך יש חשיבות אף אם השופטים עצמם אינם מחזיקים בדעות שונות זו מזו, שכן הרכב מגוון משקף את פניה של החברה הישראלית. יתר על כן: יש הטוענים כי פסיקתו של השופט מושפעת מהמוצא, המגדר או התרבות שלו, ולכן, אם ברצוננו בפלורליזם שיפוטי, אם אנו חפצים במגוון דעות אשר יעצבו את פני המשפט הישראלי בפרט והחברה הישראלית בכלל, יש לאפשר מגוון רחב של שופטים בבית המשפט העליון.

גם אלו התומכים בעמדה השנייה וחפצים בפלורליזם שיפוטי מתלבטים כיצד לעשות זאת. בירנהק וגוסרסקי [מיכאל דן בירנהק ודוד גוסרסקי "כיסאות ייחודיים, דעות מיעוט ופלורליזם שיפוטי" עיוני משפט כב 499 (1999)] מבקרים את הפרקטיקה שהם מכנים "פרקטיקת הכיסאות", כלומר מינוי שופט ל"כיסא הדתי", "כיסא מזרחי" וכיו"ב, ובאמצעות פילוח אמפירי של דעות הרוב והמיעוט בבית המשפט העליון הם מראים כי השופטים התופשים את אחד הכיסאות האלו אינם אוחזים (במצטבר, באופן כמותי) בדעת מיעוט בניגוד לדעות שאר שופטי ההרכב. לאור זאת הם טוענים כי פרקטיקת הכיסאות נכשלה ומבקשים להציע מבחן מהותי יותר.

הפילוח שבירנהק וגוסרסקי מציעים – לפי דעות רוב ומיעוט – הוא מבחן מעניין, אולם מצד אחד הוא שטחי מדי, שכן הוא בודק רק אם השופט שעל הכיסא המיוחד מתנגד, כאילו השופטים על אחד מכיסאות אלו חייבים להיות סוג של "איפכא מסתברא", ולא משנה מה נושא הדיון; ומצד שני הוא רחב מדי, וניתן לנסות לבדוק זאת לפי ענפי משפט או סוגיות משפטיות שונות. בכל הנוגע לשופטים הדתיים היושבים בבית המשפט העליון, סוגיה משפטית כזו יכולה להיות האיזון החוקתי שבין חופש הביטוי מחד לזכות לשם טוב מאידך.

לאחרונה התפרסם פסק דינו של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.5.2014) אשר עורר הדים רבים בארץ. בפסק דין זה קבע השופט סולברג כי יצירה ספרותית שפרסם המערער מהווה תיאור אוטוביוגרפי מדויק של יחסי המשיבה והמערער, אשר היו בעברם בני זוג, ובהתנגשות שבין הזכות לחופש הביטוי וחירות היצירה של המערער מחד, לבין הזכות לפרטיות ושם טוב של המשיבה מאידך – זכותה של האחרונה גוברת, ולכן אסר על פרסומו של הספר.

פסק הדין היכה גלים כיוון שתוצאתו המעשית היא צינזור ספר, וכפי שמציין המערער – עשויות להיות לו השלכות הרסניות על כל פרסום של יצירה ספרותית בעתיד. עם זאת, פסק הדין מעניין במיוחד כיוון שהוא מייצג קול שונה, קול שהולך נגד הזרם של פסיקות בית המשפט העליון בנושא האיזון שבין חופש הביטוי והזכות לשם טוב ופרטיות, ובמובן מסוים ניתן לומר שהוא "הופך הלכה" של בית המשפט העליון, לאחר שבעניין אבנרי [ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989)], שהשופט סולברג כלל לא מזכיר אותו, קבע השופט (כתוארו אז) אהרן ברק, כי "צנזורה מוקדמת […] אינה מתיישבת עם מרכזיותו של חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית" (שם, בעמ' 873), ולכן סירב לבקשתו של שפירא להוציא צו איסור פרסום בשל ספרו של אבנרי שעשוי לפגוע בו, בשפירא.

לעניות דעתי, אין לראות את החלטתו של השופט סולברג כעומדת בפני עצמה, והיא מצטרפת להחלטות שונות שנתנו שופטים דתיים בשנים האחרונות ועוסקות באיזון שבין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ופרטיות, ובהן כף המאזניים נטתה יותר לכיוון הזכות לשם טוב ופרטיות, וזאת בניגוד לדעת הרוב.

להחלטה זו ניתן להוסיף שתי פסיקות של השופט רובינשטיין שבו בשל נטייתו לקוטב של הזכות לשם טוב ופרטיות, הוא נותר בדעת מיעוט: בעניין מור [רע"א 4447/10 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010)], רובינשטיין טען כי ניתן לחשוף את זהותם של כותבי טוקבקים אנונימיים (בכפוף לכללים שקבע), בעוד המשנה לנשיאה ריבלין והשופט לוי בדעת רוב קבעו שאין לכך הסמכה בחוק; וכן את עניין גיל [רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סב(2) 511 (2009)], שבו קבע המשנה לנשיאה ריבלין (בהסכמת השופט דנציגר) כי דברים שנאמרו בלהט הדיון המשפטי חוסים תחת ההגנה שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע (פרסום שנעשה אגב דיון משפטי), בעוד השופט רובינשטיין טען שהדברים שנאמרו באותו מקרה אינם חוסים תחת הגנה זו.

לפסקי דין אלו ניתן להוסיף את פסק דינו של סולברג עצמו, ביושבו כשופט מחוזי, שבו קבע כי התחקיר של אילנה דיין בתוכנית "עובדה" בעניין סרן ר' פוגע בשמו הטוב של התובע [ת"א (מחוזי י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' דיין (פורסם בנבו, 7.12.2009)], ובדיעבד התברר שהוא נמצא בעמדת מיעוט מהותית, כאשר פסיקה זו התהפכה בעליון [ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך (פורסם בנבו, 8.2.2012)]. לא למותר לציין שהלכת דיין אושררה, עם שינויים מינוריים, בדנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין-אורבך (פורסם בנבו, 18.9.2014), כאשר בדעת מיעוט שוב היה שופט דתי, השופט רובינשטיין.

אני חושב ששורת פסקי הדין הללו משקפת קול שונה באופן מהותי, שנובע מההלכה היהודית ומההוויה הדתית. ההלכה רגישה מאוד לשפה, אשר יכולה לבנות עולם (העולם שנברא בעשרה מאמרות) ולהחריבו (חיים ומוות ביד הלשון); רגישה לשמו הטוב של האדם; ובעיקר ההלכה רגישה ללשון הרע: איסור לשון הרע הינו איסור גורף, טוטאלי, רב ניואנסים. השפה היא מכשיר משוכלל, רב פנים וקטלני מכדי להשאיר את השליטה בו בידי בני אדם לא מודרכים, לא מפוקחים על ידי ההלכה.

ניתן לומר כי פסקי הדין שציינתי אינם מייצגים את כל השופטים הדתיים במערכת המשפט, ובהחלט יהיה מעניין לבחון את הדברים באופן אמפירי-כמותני. אולם הטענה הכמותית פחותה בחשיבותה כאשר מדובר בבית המשפט העליון, אשר אמור לשקף פלורליזם שיפוטי. כפי שמציין אורי אהרונסון, "בקהילה פוליטית מרובדת ומגוונת מבחינה תרבותית, דתית, לאומית ומעמדית כמו בישראל – ולמעשה כמו בכל הדמוקרטיות המודרניות – התאוריה הליברלית הנוהגת כוללת כיום גם תביעה ליחס שוויוני ומכבד לכל מערכות הערכים המתחרות ולפחות לסבירות שבהן. תפיסה פלורליסטית כזו דורשת, לכל הפחות, מתן מקום לתפיסות תרבותיות מתחרות בעיצוב המרחב הציבורי" [אורי אהרונסון "שיהיה במזל: על אקראיות בסדרי הדין" פרוצדורות 135, 162 (איסי רוזן-צבי וטליה פישר עורכים, 2014)]. בכל הנוגע לאיזון בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי, תפישה תרבותית מתחרה כזו אכן קיימת.

אינני בטוח כי ניתן לייחס משמעות רבה לעובדה שהמשנה-לנשיא נאור והשופט ג'ובראן מצטרפים לדעתו של השופט סולברג. כבר בספרות עמדו על העובדה כי יש מעט מאוד דעות מיעוט במשפט הישראלי. שחר, גרוס וחריס מצאו במדגם מקיף כי בין השנים 1994-1948 שיעור זה עומד על 5.8% מכלל פסקי הדין במותב של שלושה בבית המשפט העליון [יורם שחר, מירון גרוס, רון חריס "אנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון – ניתוחים כמותיים" עיוני משפט כ 749, 755 (1997)]; בירנהק וגוסרסקי, לעיל, בעמ' 513, מצאו כי שיעור דעות המיעוט בין השנים 1994-1986 עמד על 7.3%. כותבים אלו הצביעו על כך שאחת הסיבות היא העומס הרב המצוי על כתפי השופטים, וכי כתיבת דעה מנומקת, אשר תסחוף אחריה את שאר שופטי המותב, צריכה לעלות באיכותה על הדעה הראשונה שנכתבה (שחר, גרוס וחריס מציינים שם, בעמ' 763-768, שופטים ש"סוחפים" יותר ופחות). נוכח פסק דין יפה ומנומק כמו זה שכתב השופט סולברג, משימה זאת קשה שבעתיים. לכן, אני מרשה לעצמי להניח שלו היו המשנה-לנשיא נאור או השופט ג'ובראן כותבים פסק דין, יכול להיות שהיו נוקטים בדעה שונה או בלשון נחרצת פחות.

אין לי ספק שהשופטים רובינשטיין וסולברג מושפעים מתפישת ההלכה היהודית כאשר הם באים לפרש את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק הגנת הפרטיות או חוק איסור לשון הרע. הם לא צריכים לכתוב פרק בפסק הדין שעוסק ב"משפט עברי", כיוון שזה משפיע על הפרשנות שלהם אפילו באופן תת-מודע. פסק הדין של סולברג הינו יפה בגלל שלמרות שהוא מראה את "השריטה" שהותירה בו הגרסא דינקותא הדתית – הוא מדבר את שפת זכויות האדם; הוא לא מנחית את שפת ההלכה או עקרונות ההלכה על המשפט הישראלי, אלא הוא מראה כיצד זו מתקיימת במשפט המשווה, ולכן לדעתו יש לבכר את ההסדרים השונים שמציעים המשפט הקונטיננטלי והמשפט המקובל, מאשר את קידוש חופש הביטוי כפי שזה מופיע במשפט האמריקני. המהלך של סולברג לא שונה מכל מהלך אחר שיעשה ברק או כל שופט אחר; הוא פשוט מציב את נקודת האיזון במקום אחר.

כך שבהחלט ניתן לומר שהכיסא הדתי בבית המשפט העליון משקף קול שונה, אשר מוצא איזון אחר בין חופש הביטוי והיצירה מחד לזכות לשם טוב וחופש הפרטיות מאידך, ומציב אותו קרוב יותר לאחרונים.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s