תן לתושבים להחליט

לרשומה זו גרסה רזה-פובליציסטית, וגרסה מעובה, משפטית יותר. תחילה אביא את הגרסה הרזה ולאחר מכן את הגרסה המעובה:

הגרסה הרזה-פובליציסטית

רבות נכתב ונאמר על החלטתו של שר הפנים, גדעון סער, שלא לאשר חלקים נרחבים מחוק העזר העירוני של תל-אביב-יפו המתיר פתיחת מרכולים בשבת, אך נדמה שטרם נשאלה השאלה העיקרית: האם בסמכותו של סער לפסול את החוק מטעמים ערכיים, כפי שהוא מפרט בהחלטתו?

הסמכות הפורמלית כמובן נתונה בידו. סעיף 258 לפקודת העיריות אומר כי על ראש העירייה להביא לעיונו של שר-הפנים כל חוק-עזר עירוני שאושר במועצת העיר, וזה רשאי לאשר אותו, לפסול אותו או להחזיר את חוק העזר עם הערותיו למועצה לדיון מחדש. שר הפנים, שקוֹבֵל בהחלטתו על העירייה על כך שחוק-העזר שתיקנה אינו-מידתי – היה בעצמו יכול לנקוט בדרך מידתית יותר ולבחור באפשרות השלישית – דיון מחדש – אך הוא בחר לפסול חלקים מהחוק ולאשר חלקים אחרים, צעד שכבר מעלה תהיות על המניעים של החלטתו.

עיון בפסיקת בית המשפט העליון מעלה כי סמכות זו נועדה לאפשר פיקוח של השלטון המרכזי על השלטון המקומי, והשיקולים שעל השר להביא בחשבון הם שיקולים של סמכות ופרוצדורה, קרי האם העירייה חרגה מסמכותה בחוק-העזר שחוקקה והאם החוק התקבל בהליך תקין. אין תשובה חד-משמעית לשאלה האם השר רשאי לפסול חוק מטעמים מהותיים-ערכיים בלבד, וכלל לא ברור שבסמכותו לעשות זאת.

ניתן לעשות אנלוגיה, גם אם אנלוגיה חלקית, לפרשת גיוס בני הישיבות. עד שנות ה-2000 דחיית שירות בני הישיבות נעשתה על ידי שר הביטחון מכוח הסמכות בחוק שנתונה לו. אך בבג"ץ רובינשטיין נקבע שפטור כה-גורף שנושא עמו מטען כבד של שיקולים ערכיים ראוי שיוסדר על ידי הרשות המחוקקת המייצגת את אזרחי המדינה, ולא על ידי שר הביטחון שהוא חלק מן הרשות המבצעת. גם בכל הנוגע לשאלת פתיחת המכולות בשבת, מן הראוי הוא שתושבי תל אביב יחליטו.

אמנם גם מועצת העירייה היא חלק מן "הרשות המבצעת", אך שלא כמו שר הפנים, שבכובעו כשר הוא עובד ציבור ולא נבחר ציבור – מועצת העירייה היא גוף נבחר. כמו שאמר הנשיא דאז אהרן ברק בפרשת סולודקין, שעסקה בחנויות לממכר חזיר – לרשות המקומית יש מעמד מיוחד, ובהיותה נבחרת בבחירות דמוקרטיות היא משמשת מעין כנסת זוטא. כיוון שרק היא מסוגלת להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה – על הרשות המקומית לעצב את חוקי העזר שלה. מבחינה זו, המעמד של מועצת העירייה עדיף על זה של שר הפנים.

עתירתם של בעלי המכולות הקטנות בתל-אביב, שהתניעה את חקיקת חוק-העזר, הייתה כנגד פתיחת המרכולים הגדולים בניגוד לחוק העזר שאסר זאת. באותה עתירה ציינה המשנָה לנשיא, מרים נאור, כי הכשל שעליו הצביעו בעלי המכולות הוא כשל אכיפתי בלבד, וכל עוד לא שונה חוק העזר- יש לקיימו. יחד עם זאת היא ציינה כי: "אם אופייה של העיר תל אביב-יפו מחייב, לדעת פרנסיה, המייצגים את האוכלוסייה, שלא לסגור עסקים כמו של המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין". ומועצת עיריית תל אביב עשתה בדיוק כמצוות בית המשפט.

סוגיית פתיחת המרכולים בשבת נושאת עמה משקל רב של זכויות וערכים, ולכן ראוי שתטופל על ידי "הכנסת זוטא", היא מועצת העירייה. מועצת העירייה נבחרה על ידי תושבי העיר בדיוק בכדי להכריע בסוגיות אלו, ובהיעדר פרוקסי מדויק יותר, החלטותיה הן האינדיקציה הטובה ביותר לרצון התושבים. גם אם שר הפנים מצא אי אלו פגמים בחוק-העזר, מן הראוי היה שיבחר בחלופה השלישית ויגלגל את הכדור בחזרה למגרש מועצת העירייה. סער, תן לתושבים להחליט.

 

הגרסה המעובה-משפטית

החלטתו של שר הפנים, גדעון סער, שלא לאשר חלקים נרחבים מחוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון), התשע"ד-2014 – הייתה, במובן מסוים, ידועה מראש. תיקון זה הוא תוצאה של הכרעת בית המשפט העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו (פורסם בנבו, 25.6.2013) (להלן: עניין ברמר). באותו עניין העותרים טענו שאכיפת העירייה את חוק העזר (עובר לתיקון) אינה אפקטיבית, ובית המשפט קבע כי אכן העירייה הייתה יכולה לנקוט באמצעי אכיפה אחרים והיא לא הפעילה שיקול-דעת באשר לנקיטת בהם. לאור זאת, המשנָה לנשיא מרים נאור קבעה שעל העירייה לנקוט אחד מהשניים: או שתגביר את אכיפת סגירת המרכולים שפתוחים בשבת בניגוד לחוק-העזר, או שתחוקק חוק עזר חדש שמתיר את פתיחת המרכולים בשבת. מועצת עיריית תל אביב הממושמעת עשתה כמצוות בית המשפט, ותיקנה את חוק העזר כך שהוא מקל בתנאים הנדרשים לצורך פתיחת מכולות בשבת.

אני מבקש להדגיש, כיוון שהדברים חשובים בהמשך, שבית המשפט נתן יד חופשית לחלוטין לעיריית תל-אביב באשר לתיקון חוק העזר (בכפוף לביקורת שיפוטים, כמובן). המשנָה לנשיא נאור אף ציינה: "אם אופייה של העיר תל אביב-יפו מחייב, לדעת פרנסיה, המייצגים את האוכלוסיה, שלא לסגור עסקים כמו של המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין. אולם, כל עוד לא שוּנה חוק העזר, נקודת המוצא היא שיש לקיימו" [עניין ברמר, בפס' 52 לפסק דינה]. וכך נהגו חברי המועצה.

טענתי במאמר קודם שעסק בעניין ברמר, כי טעה בית המשפט כאשר לא דן בחוק-העזר באופן ערכי ולא הציב גבולות-גזרה חוקתיים, כמו שעשה בעניין סולודקין [בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית שמש, פ"ד נח(5) 595 (2004)], אשר עסק בפתיחת חנויות לממכר חזיר בשלוש ערים שונות, כאשר החשש "המעשי" שהבעתי היה כי במידה ומועצת העירייה תתקין חוק-עזר "לא מידתי" המתיר באופן גורף פתיחת מכולות בשבת, הדבר יביא לתגובת נגד מצד אלו שמתנגדים לכך – ולהפך. למעשה, חשש זה התממש: מועצת העירייה אמנם קבעה קריטריונים מסוימים לפתיחת מכולות בשבת, אך לדעתו של שר הפנים חוק-עזר זה הוא גורף מדי ולכן הוא פסל חלקים נרחבים ממנו.

אלא שהמצב הנוכחי הוא למעשה גרוע יותר מזה שאני חששתי ממנו, שכן אין אלו תושבי העיר אשר הביעו את התנגדותם לחוק-העזר, כי אם שר-הפנים. סער, יש לציין, עשה זאת בסמכות, לפחות מבחינה פורמלית: סעיף 258 לפקודת העיריות מחייב את העיריות להעביר לעיונו של שר הפנים חוק עזר שהם אישרו, וזה צריך להודיע האם הוא מאשר את החוק, פוסל אותו או מחזיר את חוק העזר עם הערותיו למועצה לדיון מחדש. שר הפנים היה יכול לנקוט באפשרות השלישית – דיון מחדש – אך הוא בחר לפסול חלקים מהחוק ולאשר חלקים אחרים, שתי אפשרויות שהן כאמור בסמכותו. [יש לציין כי בעבר סמכותו של שר הפנים לעניין אישור חוקי העזר הייתה רחבה הרבה יותר, והיא צומצמה בחוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (אישור חוקי עזר ופרסומם), התשמ"ח-1988, ס"ח 87].

בעניין מימון [בג"ץ 5145/91 מימון נ' ראש המועצה המקומית אבן יהודה, פ"ד מח(1) 457, 463 (1995)], אשר דן בסעיף זהה לחלוטין העוסק בחוקי-עזר בפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש], נאמר שהמטרה של הסעיף "היא אחת: פיקוח השלטון המרכזי על פעולותיהן של מועצות מקומיות". אולם אין בפסיקה דיון נרחב בשאלה מהם השיקולים שעל שר הפנים לקחת בחשבון בבואו לפסול את חוק-העזר או לאשרו. בעניין מלינובסקי [בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון (פורסם בנבו, 29.12.2009)], השופט רובינשטיין מציין שני סוגי שיקולים, וזאת "מבלי להתיימר למצות את מלוא השיקולים": הראשון בוחן האם בסמכות העירייה לחוקק את החוק והאם הוא חוקק בהליך תקין; והשני בוחן את החוק בפרספקטיבה רחבה יותר, למשל האם הוא עולה בקנה אחד עם החקיקה-המקומית ברשויות אחרות או עם מדיניות הממשלה (שם, בפס' ס לפסק-דינו).

נראה לומר כי סוג השיקולים ששר הפנים רשאי להביא בחשבון הוא שיקולים של סמכות ופרוצדורה. יחד עם זאת, ככל הנראה עליו להביא בחשבון גם שיקולים ערכיים: כך למשל, בעניין התאחדות הקבלנים והבונים בישראל [בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש-עיריית חולון, פ"ד נב(2) 42 (1998)] פסל בית המשפט את אישורו החלקי של שר הפנים כיוון שבעצם האישור החלקי הוא הפלה בין שכונות שונות; אמנם בעניין פתח תקווה [בג"ץ 347/84 עיריית פתח-תקוה נ' שר הפנים, פ"ד לט(1) 813 (1985)], אושררה החלטתו של שר הפנים שפסלה חוק המתיר פתיחת בית קולנוע בשבת, אך השאלה הנידונה הייתה שאלה של סמכות, ושאלה זו הוסדרה עם תיקונה של פקודת העיריות בחוק ההסמכה [חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990, ס"ח 34]. על כל פנים, כלל לא ברור כי שר הפנים רשאי לפסול או לאשר את חוק-העזר משיקולים ערכיים, כפי שהוא עשה במקרה הנידון.

בהיעדר אינדיקציה ברורה לשאלה זו, ניתן לעשות אנלוגיה – גם אם אנלוגיה לא-מלאה – לכלל שנקבע בפרשת גיוס בני הישיבות. בעניין רובינשטיין [בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998)] נפסק כי דחיית שירות בני הישיבות על ידי שר הביטחון מכוח סעיף 36 לחוק שירות בטחון ("שר הביטחון רשאי […] או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר") – אינה יכולה עוד לעמוד, שכן סוגיה זו היא בעלת מאפיינים של "הסדר ראשוני", ונוכח השיקולים הערכיים שהיא מעלה, יש להסדירה על ידי הרשות המחוקקת ולא הרשות המבצעת, קרי שר הביטחון, שלה סמכות להסדיר אך ורק כללים נורמטיביים שהם בעלי מעמד של "הסדרים משניים".

אמנם גם מועצת העירייה היא חלק מן "הרשות המבצעת", אך שלא כמו שר הפנים, שבכובעו כשר הוא עובד ציבור ולא נבחר ציבור [להבחנה בין עובד ציבור לנבחר ציבור ולהיותם של חברי ממשלה עובדי ציבור, ראו: בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 470-469 (1993)] מועצת העירייה היא גוף נבחר. כמו שאמר הנשיא ברק בעניין סולודקין, לרשות המקומית יש מעמד מיוחד, ובהיותה נבחרת בבחירות דמוקרטיות היא משמשת מעין "כנסת זוטא". כיוון שרק היא מסוגלת להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה – על הרשות המקומית לעצב את חוקי העזר שלה. מבחינה זו, המעמד של מועצת העירייה עדיף על זה של שר הפנים, גם אם האחרון עליון על הרשות המקומית מבחינת הסמכות ומבחינה נורמטיבית.

סוגיית פתיחת המכולות בשבת היא סוגיה בעלת אופי של "הסדר ראשוני", סוגיה שנושאת עמה משקל רב של זכויות וערכים: חופש מדת, חופש הדת, חופש העיסוק, זכות השוויון, הגנה על בעלי העסקים הקטנים ועוד ערכים נוספים שמתנגשים, וברי כי לא ניתן להכריע בנקל בין הערכים, ולכן ראוי שתטופל על ידי ה"כנסת זוטא", היא מועצת העירייה. זו הרוח המנשבת מפסק דינה של המשנה לנשיא נאור בעניין ברמר, כפי שציינתי לעיל.

ניתן לומר כי מסירת המפתחות למועצת העיר, תיצור פדרליזם, ולפיכך חוסר קוהרנטיות, בין ערים שונות, שתנהגנה בדרכים שונות באשר לחוקי-עזר הנוגעים לערכי היסוד של המדינה. כפי שפירטתי במאמרי לעיל, טענה זו אינה חפה מקשיים, והיא אף עשויה להעביר מסר של היפרדות והפרדה בכל הנוגע לחוקי-עזר שמשיקים לנושאי דת ומדינה – ספרטיזם גיאוגרפי, כלשונו של ישי בלנק [ישי בלנק "איים של פלורליזם: היפרדות ושילוב בין דתיים וחילונים בישראל" דין ודברים ו 85 (2011)], ולכן ראוי שמועצת העיר תביא זאת בחשבון. אך על כל פנים, יש לכבד את האוטונומיה הקהילתית של תל אביב, כפי שזו באה לידי ביטוי בהחלטת המועצה – תפישה שקנתה לה אחיזה בפסיקה החל מעניין סולודקין. אין דין ירושלים כדין תל אביב.

תושבי תל אביב בחרו בנציגיהם בעירייה בכדי שיכריעו בשבילם, בשמם, בשאלות מסוג אלו: אם תושבי תל אביב מקדשים את החירות ואת הקפיטליזם – וכל עוד אין פגיעה לא מידתית בזכויות אחרות – יש לכבד את החלטתם ולפתוח את המרכולים בשבת. גם אם שר הפנים מצא אי אלו פגמים בחוק-העזר, מן הראוי היה שיבחר בחלופה האחרונה בסעיף 258 ויגלגל את הכדור בחזרה למגרש של מועצת העירייה. מועצת העירייה נבחרה על ידי בני העיר בדיוק בכדי להכריע בסוגיות אלו. על סער לתת לתושבים להחליט.

מודעות פרסומת

2 מחשבות על “תן לתושבים להחליט

  1. אני סבור שאתה טועה כאן. ראשית, שר הפנים אינו "עובד ציבור" כמו פקיד שומה במשרד מס ההכנסה בפתח-תקווה; שר הפנים הוא חבר הממשלה שקיבלה את אמונה של הכנסת, משמע – הוא נציג ציבור. לא במקרה העניק לו החוק את האפשרות לקבל או לדחות את חקיקת העזר העירונית אף שאלה המחוקקים אותה הם נבחרי ציבור. שנית, הסוגיה הזו היא סוגיה בעלת השלכות רחבות יותר מתל אביב. זאת גם משום מעמדה המיוחד של תל אביב, שבמובנים רבים היא בירתה האמיתית של ישראל והעיר המרכזית בה, גם משום שקבלת החוק בת"א תגרור אוטומטית תחרות לא הוגנת נגד החנויות בערים הצמודות שתאלץ את ראשיהן להעביר חוק דומה גם אם הם היו מעדיפים להמנע מכך, וגם משום שדמותה של השבת הציבורית בישראל היא ענין חברתי ולאומי מהותי שלא ראוי שתל אביב תחליט עליו לבדה. הרי אתה עצמך מביא את פסיקתו של השופט רובינשטיין הקובע כי השר צריך לבדוק האם חוק העזר תואם את החקיקה בערים אחרות ואת מדיניות הממשלה, כלומר – גם אם תושביה של עיר מחזיקים בערכים שונים מאלו של ערים אחרות, לשר יש פררוגטיבה להגביל את יכולתה של "כנסת הזוטא" שלהם לבטא זאת.

    • הי מיכה,
      תודה רבה על התגובה.
      ראשית, שר הוא "עובד ציבור בכיר" (ועכ"פ לא נבחר ציבור) – הוספתי הפניה לעניין אמיתי שמדבר על זה, וזו גם האנלוגיה שניסיתי להראות מפרשת גיוס בני הישיבות.
      שנית, אני מסכים שהדברים לא חד-משמעיים, ואת מה שרובינשטיין מציין אפשר לפרש גם לעמדתך. אני לא מצאתי פסיקה שתומכת בעמדתך חד משמעית.
      שלישית, לשאלת עיצוב המרחב הציבורי העירוני והאוטונומיה המקומית – כפי שניסיתי להראות, עמדתך אינה העמדה השלטת: יש את חוק ההסמכה שציינתי ויש את עניין סולודקין שמראה אחרת.
      זו אכן שאלה לא פשוטה.
      עכ"פ לא נראה לי ששיקול דעתו של שר הפנים צריך להכריע בכך

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s