האם לסבתא יש זכות לראות את נכדיה? – בעקבות היתומה נגד האלמנה – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות תמ"ש (משפחה קר') 1900/06 היתומה נ' האלמנה (פורסם בנבו, 29.10.2006) [היום לפני שמונה שנים]

היתומה, ילידת 2005 (בת שנה וחצי בעת הדיון) התייתמה מאביה כתוצאה מתאונת דרכים שהתרחשה חודשיים לאחר לידתה. התובעת, סבתה של היתומה מצד אביה, הגישה תביעה (בשם נכדתה) לקביעת הסדרי ראיה, כך שתוכל להיפגש עם נכדתה היחידה מבנה המנוח. סמוך לאחר מות בנה הייתה הסבתא נפגשת עם נכדתה פעם בשבוע, אולם הביקורים הופסקו משעה שנודע לאלמנה כי בן-זוגה נישל אותה ואת היתומה מצוואתו והוריש את כל רכושו לאימו ולאחיו. האלמנה פתחה במאבק משפטי בשל התנגדותה לצוואה ובמקביל מסרה לסבתא כי עד שלא תקרע את הצוואה, לא תוכל לראות את הילדה. האלמנה טוענת שאין לסבתא כל זכות בדין בקשר בינה לבין הילדה, ואילו הסבתא טוענת שהסדרים כאלו מגיעים לה בדין. מכאן התביעה.

פקידת הסעד ציינה שהן האלמנה והן הסבתא שרויות בצער וביגון בגין מות דוד (בן הזוג והבן), דבר שלא מפריע להן לנהל מאבק משפטי שקשור לצוואה. האלמנה נושאת כיום בעול כלכלי כבד, חווה קשיים כספיים ואינה מקבלת סיוע מאף גורם. לאור זאת, ועל אף שהיא מציינת כי ישנה חשיבות רבה בהמשכיות הקשרים המשפחתיים של היתומה עם הסבתא לשם התפתחותה הרגשית והחברתית התקינה – המליצה פקידת הסעד כי כל עוד מתנהל מאבק משפטי בענייני רכוש, לא יתקיימו הסדרי ראייה בין היתומה לסבתה.

השופטת אספרנצה אלון קבעה כי יש להורות על הסדרי ראייה כבר כעת. סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 מורה כי "מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בענין המגע בין הורי המת לבין הקטין". העיקרון המנחה את הסעיף הוא טובת הילד, קובעת השופטת אלון. טובת היתומה היא השיקול הבלעדי והריבוני הדוחה מפניו כל שיקול אחר וכל טובה אחרת – טובת האם, טובת הסבתא ואפילו טובת שתיהן גם יחד נדחות מפניה.

בכך דוחה אלון את חוות הדעת של פקידת הסעד, וזאת למרות שלרוב בתי המשפט נוטים לקבל את עמדתם של המומחים מטעם בית המשפט המופיעים בפניהם, כיוון שהם מומחים לדבר. אלא שהשופטת ציינה כי בעוד הפקידה נפגשה עם הצדדים רק פעם אחת, כל הגורמים הרלוונטיים הופיעו פעמיים בפני בית המשפט, ולכן אין לפקידה יתרון על השופטת. ההכרעה השיפוטית היא של השופט ואין השופט משמש חותמת גומי לעמדת פקידת הסעד; להמלצת פקידת הסעד יש משקל רב, אך לא משקל מכריע. טובת היתומה היא לקיים קשר עם משפחת אביה המנוח, קשר אשר יתרום להתפתחותה התקינה וסיפוק צרכיה הרגשיים של היתומה, ולכן יש להתחיל בהסדרי הראיה לאלתר.

כפי שציינה אלון, סעיף 28א נועד לאפשר לסבים וסבתות להתראות עם ילדיהם במקרה של סכסוך בין ההורים השכולים והאלמנה. בדברי ההסבר לסעיף [דברי ההסבר להצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 4), התשל״ד-1975, ה"ח 434] נכתב שבעיה זו החריפה לאחר שמלחמת יום כיפורים הותירה חללים רבים, והאלמנות סירבו לאפשר להורים השכולים להיפגש עם נכדיהם. כלומר, הנסיבות לתיקון החוק היו מיוחדות.

תאומו של סעיף 28א הוא סעיף 28ב. בשנת 2012 (כלומר, לאחר המקרה הנידון) הוסף לחוק סעיף 28ב [חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 17), התשע"ב-2012, ס"ח 513]. סעיף זה מקים את מעמדם של הסבים והסבתות ביחס לנכדיהם ונכדותיהם גם כאשר הם אינם הורים שכולים. לשונו של סעיף זה זהה לחלוטין ללשון סעיף 28א. חיפוש קצר במאגר המשפטי "נבו" מעלה שבשנתיים וחצי שחלפו מאז תוקן החוק – טרם נעשה בו שימוש. לכאורה, מבחינת טובת הקטין, אין הבדל משמעותי בין מקרה שבו אחד ההורים נפטר לבין מקרה גירושין רגיל; בשני המקרים, תהיה טובתו הכללית של הקטין להתראות עם הורי הוריו.

יחד עם זאת, כאשר בית המשפט יושב לדין, נראה כי העובדה שההורה נפטר משפיעה על פסיקתו, כך שהוא מביא בחשבון גם את "טובת הסבתא". ראשית, בבסיס כל מקרה כזה עומדת טרגדיה של יתמות בגיל צעיר וכמו שנאמר במפורש בפסק הדין – הקטין הוא הקשר היחיד של הסבים והסבתות לבנם המת. לכך יש להוסיף את העובדה שתוצאות מלחמת יום כיפורים היו זרז משמעותי בתיקון החוק, ואת המעמד המיוחד שיש להורים שכולים בחברה הישראלית מרובת המלחמות, כמו גם את המיתוס המכונן של "עקידת הבן" – הורים ששולחים את בניהם למות על קדושת העם והארץ – שמעניק הילה מיוחדת להורה השכול. כל אלו משפיעים לדעתי, על שיקול הדעת של השופט.

נראה שהדברים נכונים גם במקרה הנידון. לדעתי, אין כל ספק שהמאבק המשפטי סביב הצוואה ירעיל את הקשר שבין הילדה לבין הורי אביו. ניתן אמנם לומר שכל מאבק גירושין עלול לחלחל ולהרעיל את הילדים, ואין זו סיבה למנוע הסדרי ראייה מאחד ההורים. אולם בניגוד לגירושין – המעמד המשפטי של הסבים והסבתות הוא פחוּת מזה של הוריהם-מולידיהם. נראה שמקרה דומה שבו סבא וסבתא היו מבקשים הסדרי ראיה כאשר בנם עדיין בן-החיים – היה מקבל יחס שונה. יש לזכור כי הצעת פקידת הסעד לא הייתה למנוע לחלוטין את הסדרי הראיה אלא לדחותם עד שיסתיים הדיון המשפטי.

האם יש חובת נאמנות בין המתמחה לבין מאמנו? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות ע"פ 344/99 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599 (1999)

זאב בשן הואשם בביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה ושיבוש הליכי משפט. כמו כל יהודי טוב שעומד למשפט, הוא חש שהשופטת, סביונה רוטלוי, מקפחת את זכויותיו, ולכן הגיש בקשה לפסילת השופטת. פיו של בשן היו מלא טענות כרימון, על כך שהשופטת רוטלוי גילתה משוא פנים כלפיו, קיבלה החלטות שמפרות את זכויותיו והפגינה יחס עוין כלפיו וכלפי צוות ההגנה שלו. כך למשל, אמרה השופטת שאחד מסנגוריו של המערער לא יצחק בסוף; על עדי ההגנה היא אמרה ש"הם יכולים להגיד מה שהם רוצים", וכי אין טעם בהבאתם בשל היות התוצאה ידועה מראש.

טענת פסלות שופט אינה דבר יוצא דופן, כמדומני. חיפוש זריז ב"נבו" תחת מילות החיפוש "פסלות שופט" מעלה 300 פסקי דין בנושא. יכול להיות שחלק מהתוצאות כפולות, אך יכולים להיות פסקי דין שלא נמצאים במאגרים. וגם – זהירות, ספוילר – כצפוי, הבקשה לפסלות שופט לא מתקבלת, לא בהגשתה לשופטת המותב ולא בערעור שמגיע לנשיא אהרן ברק. ולכן אני מבקש שלא להתמקד בעילות לפסלות שופט, הנושא שבמרכז פסק הדין, ובתוצאתו של פסק הדין.

הדבר המעניין יותר בפסק הדין הוא שבשן מסתמך בערעורו על מכתב של המתמחה של השופטת (יותר נכון: קדם מתמחה), שמאי ליבוביץ, שבנוסף לכך שאישש את היותו של המשפט מוטה, כפי טענת המערער – הוא חשף סודות פנימיים מתוך לשכת השופטת. כך, למשל, ליבוביץ טוען כי השופטת פנתה למכר שלה, ד"ר לכלכלה, והציגה בפניו את עמדת ההגנה, ובעקבות חוות דעתו של אותו מומחה לכלכלה, גיבשה השופטת עמדת נחרצת כנגד הנאשם. עוד טוען ליבוביץ כי השופטת סיפרה לו על שיחה פרטית שקיימה עם פרקליטת המחוז ובה נאמר לה על-ידי פרקליטת המחוז כי ההליכים בתיק זה יימשכו חודשיים בלבד. השופטת טענה כי מכתבו של ליבוביץ נובע מנקמנותו של ליבוביץ על הפסקת עבודתו בלשכתה.

הנשיא ברק לא מכריע באופן חד משמעי האם עדותו של המתמחה כנגד השופטת שלו מהווה הפרה של חובת הסודיות לפי כללי האתיקה השיפוטית, כפי שביקשה לטעון המשיבה, אך כן בוחר להגיד את דעתו על הצעד שעשה המתמחה, ואגב כך חושף טפח מעבודתו של השופט:

"לרבים מהשופטים יש מתמחים. הם כלי עזר לשופט. הוא נותן בהם אמון. הם מקיימים את האמון שניתן בהם. מותר לו, לשופט, לשוחח על המשפט שבפניו עם המתמחה (כמו גם עם חבריו השופטים), ולגלות לו את עמדותיו הלכאוריות. לעתים המתמחה משמש כאוזן קשבת, וכמעין תיבת תהודה (sounding board) לרעיונותיו של השופט. לא פעם נחשף המתמחה לרעיונות "אפויים למחצה" ולתוצרים הגולמיים של ההליך השיפוטי.

על המתמחה לסייע לשופט. על המתמחה לשמור את שנודע לו בלשכת השופט טמון בלבו פנימה. אסור לו להוציא מידע זה מחוץ לכותלי הלשכה. אלה הם יחסי האמון בין שופט למתמחה. בלעדיהם, לא תיתכן עבודת מתמחה בצד השופט. בלעדיהם, ירוקן תפקידו של המתמחה מכל תוכן. שופט שאינו יכול להסתמך על מתמחהו כבן שיח שומר סוד וכאיש אמון, לא יוכל להיעזר בו. אכן, מתמחה המוציא דברים שנאמרו בסוד הלשכה, והופכם לנחלת הכלל, מפר את האמון שנתן בו מאמנו, ומערער את מרקם היחסים העדין בינו לבין מאמנו. בכך נכרת הענף שעליו נשען מוסד המתמחים כולו"

[שם, בעמ' 612-611].

לגופו של עניין, ברק אינו מוצא כל פסול בהתנהגותה של השופטת, בכך שהתייעצה עם המתמחה או עם מומחים אחרים. לפי ברק, על השופט לגבש את עמדתו במהלך המשפט ויחד עם זאת להיות פתוח לאפשרות לשנות את דעתו. השופטת רשאית להביא לידי ביטוי את רשמיה באולם בית-המשפט ועל אחת כמה וכמה בתוך לשכתה, בפני המתמחה. החלפת התרשמויות עשויה להעלות היבטים שלא עלו במחשבה ראשונית. היא מחדדת הבחנות. היא מפילה רעיונות נפל. חשיפתו של מתמחה להליך אינטלקטואלי זה של עיצוב ההכרעה השיפוטית היא מותרת. ההליך השיפוטי מחייב התמודדות אינטלקטואלית מתמדת, ובכלל זה החלפת דעות עם אנשים אחרים – מתמחים, שופטים אחרים או מומחים חיצוניים.

מה מותר הרומאן הבלשי על הסדרה הבלשית? על "קריאת הקוקייה" של רוברט גלבריית

הספר "קריאת הקוקייה", שכתבה ג'יי. קיי. רולינג בשם העט רוברט גלבריית, נפתח בנפילתה אל מותה של הדוגמנית לוּלה לנדרי. לאחר שג'ון בריסטו, אחיה-למחצה של הדוגמנית, אינו מרוצה מחקירת המשטרה – הוא שוכר את שירותיו של הבלש הפרטי קורמורן סטרייק, וביחד עם מזכירתו רובין הם מנסים לפענח את סיבת מותה של לנדרי.

מרשים כיצד רולינג מדלגת בין סוגות שונות של כתיבה, החל מסדרת ספרי הפנטזיה "הארי פוטר", עבור ברומאן "כיסא פנוי" וכעת סיפור בלשי. יחד עם זאת, נראה כי מבין שלושת הז'אנרים האלו, הסיפור הבלשי "קריאת הקוקייה" – הוא זה שבו רולינג מצטיינת פחות. מצד אחד, ניכר בספר האופן שבו רולינג מפליאה לתאר את דמויותיה באופן ציורי, אפילו קריקטוריסטי, כשם שעשתה בצורה מעוררת-הערצה ב"הארי פוטר". מצד שני, חסרים אותם עומק ומורכבות שהפציעו ב"כיסא פנוי".

"קריאת הקוקייה" אינו מותח כפי שרומן בלשי מתבקש להיות, והעלילה ממריאה רק לקראת הרבעון האחרון של הספר. הכישלון של הספר מהדהד אף יותר, אם מביאים בחשבון שהרומאן הבלשי נמצא בעמדת נחיתות בהשוואה לסדרות וסרטים בלשיים, שהמתח והדרמה בהם ניכרים הרבה יותר. אם הרומאן הבלשי אינו מותח דיו ואם הוא חסר את אותו מימד עומק – מה מותר הרומאן הבלשי על הסדרה או הסרט הבלשי?! הבינוניות הזו של הספר עשויה לתת הסבר לשאלה מדוע רולינג בחרה לפרסם את הספר תחת פסבדונים.

פיצוח חידת מותה של לנדרי נמסר מפי הבלש סטרייק בדפים האחרונים של הספר. לדעתי, מוטב לו המחברת הייתה מטפטפת את תובנותיו של סטרייק לאורך כל הספר, וכך הייתה מרתקת את תשומת ליבו של הקורא ומאפשרת לו לעכל בנוחות את כל הפרטים החדשים שסטרייק גילה. פיזור התובנות של הבלש הוא משמעותי אם נוסיף לכך את העובדה שלגיבורי העלילה – הבלש סטרייק, הדוגמנית לנדרי – הייתה ילדוּת פרובלמטית ותסביך הורי דומה, ותסביך זה מתקשר גם לפתרון התעלומה. אילו הקוראים היו נחשפים להרכבת חלקי הפאזל העלילתי לאורך זמן, הדבר היה מאפשר להם להתבוסס בתסביך הילדות של הדמויות הראשיות, ובכך להעניק לספר את אותו מימד עומק שכה חסר לו.

על קריאת הספר מעיב גם התרגום של אמיר צוקרמן. ראשית, צוקרמן ממשיך מסורת-תמוהה בעיניי של מתרגמי-פרוזה והיא הוספת הערות שוליים שמבקשות להבהיר חלק מהמושגים וכפילויות הלשון שהלכו לאיבוד במהלך עבודת התרגום. לרוב, אני מצאתי את ההערות הללו מיותרות, שכן התועלת שלהן שולית והן מסיטות את תשומת לבו של הקורא מגוף הטקסט.

לכך יש להוסיף מספר בחירות-תרגום תמוהות של צוקרמן, כמו "לנהוג את" במשמעות "להסיע", או כמה ביטויים שקיימים רק בעברית כמו "בריזה", ואפילו ביטויים עברית ארכאית כמו "לשלם כסף תבין וטקילין". עם כל הכבוד לצוקרמן, אף אדם בממלכה המאוחדת לא משלם תבין וטקילין. כמו הערות השוליים, גם בחירות אלו הן בעייתיות, שכן הן עוברות על הדיבר הראשון בעשרת הדיברות של המתרגמים: המתרגם הוא שקוף. על המתרגם לדאוג שהתרגום יהיה שקוף ושלא ינכיח את עבודתו.

פורסם לראשונה באתר "מגפון", במדור הספרות "חיה רעה" (כפי שאפשר לראות כאן)

שיח (קנאת) אחים

באחד מימי חול המועד סוכות, התכנסנו כל המשפחה לחגוג לדודתי יום הולדת שישים. על אף שהתוכנית הקולנירית הייתה מן המשובחות, תוכנית אמנותית לא הוכנה, למעט "משחק הכתרים" ההו-כה מקורי ובוגר (אגב, בנסיעותינו המשפחתיות המשותפות בילדותינו, היינו משחקים משחק זה מבלי להשפיל את עצמנו על-ידי חבישת פיסת-קרטון שנגזרה מקופסת-קורנפלקס וצמודה לראש בסיכות ביטחון, ולכן לא הבנתי את התוחלת בחבישתו). וכיוון שהתכנסותנו בהרכב מלא הנה חזון נפרץ, ולאור העובדה ששבת פרשת בראשית – שבה קוראים את סיפור קין והבל – עומדת לפתחנו, הצעתי שכל אחד מן המשתתפים יספר על דבר אחד שבו הוא מקנא באחיו. לשמחתי הם נענו להצעתי. לתוצאות החלקיות אגיע בהמשך. (אל) תנסו את זה בבית.

סיפור קין והבל ממחיש לדעתי את העובדה שקנאת-אחים היא אחת מן הרגשות והתחושות הבסיסיות והשכיחות ביותר. קין הורג את הבל לאחר שאלוהים שועה אל מנחתו של האחרון, בעוד שאת מנחתו של קין הוא לא מקבל. מיקום הסיפור בפרשת בראשית (בראשית ד 16-3), לפני ההתכנסות לשושלת היהודית מאברהם, שנים-עשר השבטים ואילך – מוציא מכלל מחשבה את האפשרות שמדובר ב"עניין יהודי", אלא מדובר בעניין אוניברסלי.

ספר בראשית שופע אמנם בטרגדיות משפחתיות וסיפורי קנאות-אחים בפרט, אולם שלא כמו סיפור יעקב ועשו או יוסף ואחיו – קנאת קין אינה נעשית על רקע העדפתו של ההורה את אחד האחים, והמספר המקראי אינו רומז להעדפה כזו. ניתן אמנם לומר שקנאת קין היא על רקע העדפתו של אלוהים (שהוא כידוע אבינו מלכנו, האב בה"א הידיעה), אך יש לשים לב כי בין הקרבת המנחות על ידי קין והבל לבין רצח הבל, אלוהים משוחח עם קין ומרגיע אותו: "לָמָּה חָרָה לָךְ וְלָמָּה נָפְלוּ פָנֶיךָ; הֲלוֹא אִם-תֵּיטִיב שְׂאֵת וְאִם לֹא תֵיטִיב לַפֶּתַח חַטָּאת רֹבֵץ וְאֵלֶיךָ תְּשׁוּקָתוֹ וְאַתָּה תִּמְשָׁל-בּוֹ" (שם, פס' 7-6).

אפשר לומר, כי אלוהים אומר לקין כי עליו לקבל את העובדה שבני האדם הם שונים ועליו לקבל את שונותו. אליבא דאלוהים, הוא לא הפלה בין הבל לקין, כי אם נהג בשוויון; הוא נתן יחס שונה לאנשים שונים. לפי הסופר א. ב. יהושע, הכרתו של אלוהים בטבעיות שבקנאת האחים ובשונות בין האחים, היא שמכתיבה את היחס הסלחני שלו למעשהו של קין, שלמרות שרצח – ועוד הרצח הראשון בתנ"ך – נראה בהמשך הפרק שהוא משדרג את מעמדו ומקבל אף "כיפת ברזל" אישית בדמות אות קין [ראו אברהם ב. יהושע כוחה הנורא של אשמה קטנה (1998)].

נחזור לקנאת האחים שלי. להפתעתי הרבה, המשפחה שלי התנהגה באופן בוגר, וכל אחד ציין במי הוא מקנא ובשל מה הוא מקנא בו, והדבר לא גרר צחוקים או התלחששויות וכיוצא באלו: האחים שלי ציינו אח או אחות שהם מקנאים בו, גיסי ציין באיזה אח שלו הוא מקנא, אימא שלי ציינה במה היא מקנאת באחיה (דוד שלי) ואבא שלי ציין במה הוא מקנא באחותו, שנכחה במקום. אפילו אחייני בן ה-9 ציין שהוא מקנא באחיו הקטן ממנו. רק אחותי הקטנה (בת 16) ודודתי כלת השמחה אמרו שהן אינן מקנאות באיש.

כמובן, שמפאת צנעת הפרט לא אחשוף את "התשובות" של אחיי. רק אציין ש"זכיתי" ששני אחים מקנאים בי. ולגבי הקנאה שלי? אמרתי שאני מקנא באחי הגדול שהוא גבר-גבר, באתרים רבים בחייו, ואילו אני בקושי גבר אחד.

פמיניזם אקטיביסטי ופסיביזם פגישתי

אחד העיקרים שמנחים אותי בחיי היא שלאדם יש אחריות על חייו ועל הבחירות שהוא עושה, בחירות במעשה ובחירות במחדל. האיש או האשה אינן יכולות, לפחות לא תמיד, להסתתר תחת תירוצים כגון "כך החברה עושה", או ש"הדברים נקבעים בחלונות הגבוהים"; החברה אמנם עושה כך, אך הבחירה היא אישית, והאחריות, לפחות חלקה, מוטלת על האדם.

אמת, החיים מורכבים מאינספור אינטראקציות, אשר בחלקן אנחנו בוחרים להיות פסיביים ובחלקן אנו בוחרים להיות אקטיביים. חישבו על המוסדות הפשוטים ביותר, למשל, אכילה עם סכין ומזלג (סדרי שולחן): אם האדם היה נדרש לחשוב כל פעם מחדש כיצד לפעול באינטראקציה מסוימת, הדבר היה מאוד מעייף. אולם בין אם האדם בוחר לפסוע בדרכים שהלכו בהם לפניו ובין אם הוא בוחר לחצוב לו נתיב משלו – עליו לדעת שהמעשה הוא שלו והוא באחריותו.

לעניות דעתי, זהו אחד מעקרונות הפמיניזם; פמיניזם פירושו אקטיביזם. פמיניזם אומר שנשים לוקחות אחריות על החיים שלהן.

לאור זאת, אני תמה בכל פעם מחדש כאשר בדייטים עם נשים שאני יודע שהן פמיניסטיות, שאני יודע שבאתרים אחרים בחייהן הן לוקחות אחריות על החיים שלהן – הן מתנהגות בפסיביות מוחלטת, ועליי, כגבר, להוביל לכל אורך הפגישה. כאילו מכיוון שכל אחת מאיתנו מגיעה בפוזיציה מסוימת  – אני מגיע על תקן הגבר, ובת-לווייתי מגיעה על תקן האשה – יש התכנסות לתפקידים המסורתיים של מיהו גבר וכיצד מתנהגת אשה (וכמדומני שהאסרטיביות וחסרונה אצל נשים חריפים גם בכל הקשור ברקימת קשרים עם גברים).

נכון, דייט הוא לרוב סיטואציה מלאכותית ולנשים וגברים קשה להתנהג בו באופן "טבעי", קרי באופן שבו הן מתנהגות במציאות. כמו כן, בנוסף על היותו סיטואציה מלאכותית, דייט הוא גם "סיטואציה נפיצה", שכל טעות הכי קטנה בו עלולה להביא לסיומו. אולם גם אם דייט אינו "המציאות" – דייט הוא שיקוף של המציאות, הוא חיקוי של המציאות. דווקא בשל היות הדייט על "זמן שאול", לכל אחד מן השחקנים לדייט יש הזדמנות חד-פעמית, או לפחות הזדמנות מוגבלת – להתרשם מבן-זוגו או בת-זוגתו. ואם אחד מן הצדדים יודע שהפגישה הנוכחית היא תחנה סופית – ממה נפשך: הייתי מצפה שייקח אחריות על הסיטואציה כשם שהוא לוקח אחריות על כל פרט בחייו, מבלי החשש כיצד הדברים יתפרשו.

ניתן להדגים זאת בקלות באמצעות סוגיית התשלום על הפגישה. גיסתי אמרה לי פעם שכאשר הגבר אינו משלם על האשה בפגישה, הדבר מראה כי הוא לא נהנה. לעניות דעתי אין לדברים אלו שחר. לדידי, כאשר האשה "מאפשרת" לגבר לשלם עליה בדייט, היא משדרת בזה תלותיות, היא אומרת בכך שהאיש הוא הפטרון שלה. מאידך, כאשר כל אחת משתתפת בהוצאות הפגישה, הצדדים משדרים שכך הם רואים את חייהם העתידיים: נשיאה שווה בנטל. התשלום אינו רק עניין של פרנציפ; הוא סיגנל לעתיד.

הפגישה היא מיקרוקוסמוס לחיים. אם אחד מן המשתתפים בדייט אינו חושש כיצד יתפרשו צעדיו (למשל, כאשר הוא יודע שאין לדייט תוחלת) אין סיבה שהוא לא ייטול אחריות על הדייט, שהוא לא ייקח אחריות על אותה סיטואציה; ואם המלאכותיות של הפגישה רק גורמת לו "להתנהג בזהירות" – הוא מקרין את הפסיביות שלו גם על העתיד.

אין לי מקום

בערב יום כיפור הלכתי לתפילת "כל נדרי" בבית כנסת שאיני מתפלל בו בדרך כלל (אינני מתפלל בדרך כלל). כיוון שמדובר במניין מאולתר, כאשר הגעתי ליעד שאלתי בחור אחד שעמד בחוץ אם פה מתכנס אותו מניין, והלה השיב לי בחיוב. נכנסתי פנימה, ואותו האיש התיישב לידי והחל להסביר לי על "מהלך התפילה", ואף תחב מחזור-תפילה לידי, למרות שהבאתי מחזור מהבית. כאשר ביקשתי לעיין בספר שהבאתי, אותו בחור חשב כנראה שאני מצ'ועמם, והצביע בידו על המקום במחזור שלי שבו החזן נמצא בתפילה. למרות שנצרכתי להתפנות פחדתי לצאת, מהחשש שאותו בחור יפרש זאת לא נכון, כאילו אני בורח מהתפילה. על אף שבאתי עם כל האקססוריז שמעידים שאני דתי (כיפה, מחזור, ואפילו אקססוריז למתקדמים: ספר לקרוא במהלך התפילה), כנראה אותו האיש חשב שאני חילוני.

מזמן לא חשתי כל-כך מושפל.

ועוד יותר הרגשתי שאין לי מקום. מקום ישיבה ממשי דווקא היה לי (בדוחק), אבל מקום במובן המלא, המהותי, אין לי; מקום-רוחני, מקום בעולם הדתי, מקום שהוא שלי. הזרוּת שחשתי באותו בית-כנסת רק מצביעה על בעיה גדולה הרבה יותר: אין שום מקום שבו אני יכול לחוש בנוח, אין שום מקום שבו אני יכול לעמוד לפני המקום (אלוהים). אני לא תחת הרובריקה "חילוני" ולהתקרא "דתי" עדיין לא הגעתי. ומה יותר מתבקש מאשר אדם שעומד בערב יום כיפור לפני קונו וחש שאין לו מקום. "על דעת המקום"? לא המקום שלי בכל אופן.

ומבלי להפחית את היעדר המקום הדתי-רוחני, שהוא בעיניי המשמעותי ביותר, אירועי יום כיפור הדהדו לי שאין לי גם מקום בעוד שני מובנים: ראשית, אין לי מקום בדירה שבה אני גר. אז שוב, נכון, יש לי מקום פיזי: יש לי דירה וחדר ומיטה והם אפילו מרווחים. ואף על פי כן – אין לי מקום. כי אין חפיפה וזהות בין מקום פיזי ל"מקום בעולם".

מסופר שכאשר יהודים עלו לבית המקדש בשלושת הרגלים (פסח, שבועות וסוכות), למרות שכל עמישראל התכנס במקדש – מעולם לא אמר אדם "צר לי המקום". כי למרות שבית המקדש הוא לא הבית של אף אחד – כל אחד הרגיש בו בבית, כל אחד הרגיש שיש לו מקום (בין אם הוא צר ובין אם הוא לא צר). הלוואי ואני אוכל לומר "צר לי המקום".

ואין לי גם מקום בזוגיות. ואין כאן המקום להרחיב בנושא.

אין הדברים קשורים בהכרח. אמר לי חבר (בשם חבר) שברגע שלאדם יש מקום בזוגיות – יש לו גם מקום שבו הוא גר ויש לו גם מקום רוחני; וגם אני אומר מדי פעם שכאשר שואלים אותי להגדרתי הדתית אני אומר (ברצינות) "אני אעשה מה שאשתי תגיד לי" – כלומר מקשר בין המקום בזוגיות למקום הדתי. אבל אין הכרח: יכול אדם להיות ב"מקום רוחני" מבלי שיש לו מקום בזוגיות או מקום בביתו, ואפשר ואדם יהיה בזוגיות ולא יהיה לו מקום בזוגיות וכן הלאה. כל הקונסטלציות אפשריות.

אבל במקרה אצלי הצטלבו שלושה אתרים של אין-מקום. אין לי מקום.

האם יש פיצויים בגין הפרת הבטחת נישואין? בעקבות שקד נ' זילברפרב – פסק דין אחד בשבוע

מדור חדש: פסק דין אחד בשבוע. במדור זה אספר את הסיפור שעומד בבסיסו של פסק דין אחד, מן העבר, ושבמרכזו עומדת שאלה משפטית או סיפור אנושי מעניינים. לפעמים פסק הדין יהיה קשור לענייני דיומא, לרוב הבחירה בפסק הדין תהיה בגלל שהוא התרחש היום לפני כך וכך שנים. מעבר לסיפור העובדות בפסק-הדין, אנסה לתת ערך מוסף, כמו ביקורת על פסק הדין או הפנייה למקורות נוספים, משפטיים ולבר-משפטיים.

**

זיוה זילברפרב התגרשה מבן-זוגה באוקטובר 1962. כחודש לאחר מכן, הכירה את יואב שקד. לא יצאו ימים רבים ובני הזוג החלו לקיים יחסי אישות, אשר כתוצאה מהם הרתה זילברפרב ונולד ילדם. לאחר שהרתה נרשמו בני הזוג לנישואין ברבנות, אך אז חזר בו שקד מהבטחתו ומצא לו אשה אחרת. בעקבות כך זילברפרב תבעה את שקד על הפרת הבטחת הנישואין [ע"א 58/73 שקד נ' זילברפרב, פ"ד כט(1) 151 (1974); היום לפני 40 שנה].

זילברפרב פרטה את כל הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרה זו: הפסקת העבודה בעת ההיריון ושנה אחריו לשם טיפול בילד, הוצאות הטיפול בילד וכן נזק של צער נפשי והבושה, לרבות הקושי להתחתן מחדש. המשיבה חישבה שסכום זה מגיע ל-21,250 לירות ישראליות (ל"י), ואילו ביהמ"ש המחוזי פסק לה 12,000 ל"י מבלי שפרט מדוע, אם כי ניתן לתלות זאת בכך שהאשה התחתנה מחדש, כך שהחשש מהקושי להתחתן מחדש – התבדה.

השאלה המשפטית שעמדה במוקד הערעור היא האם יש להביא בחשבון הפיצויים את נזקי האשה הקשורים בהריון ובלידה, כלומר האם הפסד ההשתכרות (שכן האישה הפסיקה לעבוד בשל ההיריון והלידה) הוא תוצאה של הפרת הבטחת הנישואין. בהנחה שהאיש ממילא צריך לשאת בהוצאות הילד (מזונות ילדים) והאשה התחתנה מחדש – כל הנזק של הפרת ההבטחה מסתכם למעשה בהפסקת העבודה, שהיא תוצאה של ההריון, שהוא – כך נטען – תוצאה של הבטחת הנישואין.

השופט ברנזון מציין שהוא לא מצא מקרה של הפסד השתכרות או ויתור על מקום עבודה בשל היריון שהיה קשור בהבטחת נישואין, אך הוא מביא מספר מקרים בהם הפרת הבטחת נישואין גרמה להפסד כספי, למשל אשה שכתוצאה מהפרת הבטחת נישואין חיסלה את העסק שלה, או אשה שבשל הריונה הפסיקה לעבוד. לאור זאת, השופט ברנזון מציין שמכיוון שההיריון הוא תוצאה ישירה של ההסכמה להינשא, אפשר להביא בחשבון את ההוצאות שנגרמו לאשה בשל ההיריון, לרבות הפסקת העבודה.

פסק הדין פותח פתח לעולם שכבר כמעט ואיננו קיים: הבטחות נישואין. את הבטחות נישואין יש לראות בפרספקטיבה של דיני החוזים. בעבר היה נהוג לראות בהבטחות נישואין כחוזה מחייב ולכן אפשר לתבוע על הפרתן. לצורך כך, על התובע היה להוכיח כי אכן בבסיס החוזה הזה, חוזה הבטחת הנישואין, עמדה כוונה לכונן יחסים משפטיים, ולא "הסכם ג'נטלמני", שהגם שכוונת כורתיו הייתה להתחייב זה לזה – אין הם התכוונו לכונן יחסים משפטיים.

נושא הפרת הבטחת הנישואין מעלה עמו קשיים רבים: ראשית ישנה השאלה המוסדית: האם ראוי לאכוף הבטחות שהן מתחום הרגש, האם ראוי לבחון יחסים רגשיים באספקלריה חוזית? האם ניתן לכפות על זוג מאורסים להתחתן זה עם זו בשל ההבטחה שניתנה למרות שאין הם חפצים בכך? שנית, האם ניתן בכלל לבחון נושא זה בכלים חוזיים. למשל, לפי דיני החוזים אסור שיהיה שום פגם בחוזה, כמו הטעיה: נניח שהאיש חשב שהאשה אוהבת אותו והתברר לו שלא – האם הוא הוטעה?

השופט ריבלין מפרט קשיים אלו בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 234-226 (2004), ומציין כי לאור זאת, כיום המגמה היא שלא להכיר בהבטחת נישואין כחוזה מחייב, ובמספר מדינות (אנגליה, קנדה, מדינות שונות בארה"ב) נקבע בחקיקה או בפסיקה כי הבטחה לנישואין אינה מחייבת, או שזו צומצמה מאוד. ריבלין מציין שלשיטתו יש לצמצם את עילת התביעה בגין הפרת הבטחת נישואין לנזקים כספיים שהוצאו בגין הבטחה זו (הכנות לחתונה), ואילו נזקים נפשיים יש להגביל רק למקרה של תרמית או מצג שווא (קרי, שמעולם לא הייתה כוונה להתחתן).

הביקורת שלי על פסק הדין של השופט ברנזון היא שראשית, הפסד ההשתכרות הוא לא תוצאה ישירה של הבטחת הנישואין, אלא תוצאה עקיפה: האשה נכנסה להיריון ולכן הפסיקה לעבוד. ברנזון מציין מקרה של אשה שהפסיקה את הריונה ואף ניסתה להתאבד בשל הפרת הבטחת הנישואין, ושם נקבע כי כיוון ששתי פעולות אלו הן פעולות רצוניות – אין הן תוצאה של הפרת ההבטחה. האם כניסה להיריון איננה פעולה רצונית? (אפילו אם כתוצאה מהפרת ההבטחה נגרמו לאשה נזקים).

יתרה מזו, נראה לומר שאין קשר בין הבטחת הנישואין (ובין הפרתה) לבין ההיריון. למשל, במקרה האחרון שהשופט ברנזון מציין [ת"א (מחוזי י-ם) 2068/62 בן הרוש נ' חזן, פסקים (מחוזיים) מו 150 (1965)], מדובר היה במקרה שבו האיש כמעט אנס את האשה, וזו נתרצתה לו רק לאחר שהבטיח שיינשא לה: "בלילה הראשון שכב הנתבע עם התובעת משכב גבר עם אשה ואם כי הדבר לא היה לרצונה בתחילה וניסתה לדחותו היא נתרצתה כשהוא הבטיח להינשא אליה. כך הוא עשה בכל לילה…" [שם, בעמ' 153]. כלומר, ההיריון והבטחת הנישואין היו קשורים זה לזה לבלתי הפרד.

לעומת זאת, במקרה שלנו ההיריון קדם להבטחת הנישואין, כפי שעולה מעובדות פסק הדין: "כחודש לאחר [גירושיה – א' נ'] הכירה את המערער. לא יצאו ימים רבים והם החלו לקיים חיי אישות, אשר כתוצאה מהם הרתה המשיבה […] לאחר שהרתה נרשמו הצדדים ברבנות לנישואין… [שם, בעמ' 152; ההדגשה שלי – א' נ']. ההיריון אינו תוצאה של הבטחה אלא של יחסי האישות שקדמו להבטחה. הגם שעל האיש לשאת בהוצאות מזונות הילדים, על האשה לשאת בהשלכות ההיריון לבדה.

עיקור הרצון: בין חנה גיבורת "שמואל" לנוגה גיבורת "ניצבת"

בביקורת שלי על "ניצבת", ספרו המצוין של אברהם ב. יהושע, כתבתי שהתרגשתי מאוד מהאינטר-טקסטואליות שמצאתי בין הספר של יהושע ובין סיפור חנה אשת אלקנה (שמואל א א), שכן ספרו של יהושע מספר על אשה שהחליטה שלא להביא ילדים לעולם והיא ניצבת בסרטים וסדרות שונות, ואילו חנה היא אחת מנשות התנ"ך העקרות (שנפקדת בסוף בבנה שמואל) והיא גם אומרת לעלי הכהן "אני האשה הניצבת עמכה בזה", כאשר זו הפעם היחידה שהמילה ניצבת מופיעה בתנ"ך. ובעקבות הביקורת נשאלתי על ידי חבריי שאלות הנוגעות לאותה אינטר-טקסטואליות ו"כיצד זה עובד", ובעיקר נשאלתי "ואז מה?", כלומר חיברת בין נוגה גיבורת "ניצבת" לחנה מהתנ"ך. so what?

נתחיל בשאלה הראשונה: האינטר-טקסטואליות מתרחשת במוחו של הקורא; הטקסט יכול לרפרר או לרמוז לטקסט אחר, אבל אין הכרח שהוא יעשה זאת. למשל, במקרה של נוגה וחנה, אני פרגנתי ליהושע וחשבתי (באמת ובתמים) שהוא חשב על זה לבד, אבל בעקבות הביקורת יהושע כתב לי מייל ובו הוא אמר שהוא בכלל לא חשב על חנה והחיבור שעשיתי הוא יוצא מן הכלל. האינטר-טקסטואליות התרחשה בראשי בלבד.

אינטר-טקסטואליות יכולה להיות בין שני טקסטים כתובים (למשל, שני ספרים), והיא יכולה להיות בין טקסט כתוב לבין טקסט-סיטואציוני, כלומר בין מה שקראנו לבין התרחשות שהייתה לנו במציאות. למשל, אינטר-טקסטואליות יכולה להיות בין הספר "ניצבת" לבין סיפור (שהתרחש במציאות) ששמענו על אשה שמחליטה לא להביא ילדים, ואנו עשויים להתפעל מאותו "צירוף מקרים". במקרה זה, ברור שיהושע לא יכול לכוון לאותה אשה שהחליטה החלטה פרטית לחלוטין, שכן החלטה זו מאוחרת לספר.

אוקיי, ואז מה? מגניב, מצאת שחנה העקרה היא "האשה הניצבת" ונוגה היא אשה שניצבת בסרטים ובוחרת שלא להביא ילדים, כלומר היא, עברה עיקור מנטלי, היא עיקרה את הרצון שלה ללדת. ואז מה? למרות שחשבתי על "ההשלכות" של החיבור בין נוגה לחנה, אני אישית לא חש צורך להמשיך הלאה, ומבחינתי אפשר לעצור כאן. ההתרגשות שחשתי והדמעה האמתית בקצה העין נקוותה אך ורק בשל החיבור בין שני הטקסטים.

אבל, מכיוון שהאינטר-טקסטואליות מתרחשת במוחו של הקורא, הקורא יכול להמשיך הלאה ולחשוב על המשמעות של אותו חיבור. ראשית, יש (מעט) קווי דמיון בין חנה ונוגה: לאלקנה בן-זוגה של חנה יש שתי נשים (חנה ופנינה), וגם לאוריה, בן-זוגה לשעבר של נוגה יש שתי נשים – נוגה, אשתו לשעבר, ואשתו בהווה. אוריה אמנם לא ביגמיסט רשמית, כמו אלקנה, אך עלילות הסיפור מראות שהוא עדיין חש את עצמו נשוי לנוגה.

קו-הדמיון המרכזי קשור אף הוא לבן-זוגן של העקרות: אלקנה מטורף על חנה, והוא אומר לה, עזבי אותך מילדים, שרק יכולים להרוס לנו את הרומנטיקה, "אנוכי טוב לך מעשרה בנים". גם אוריה בן-זוגה של נוגה מטורף עליה, אבל הטירוף הזה לא מקהה את רצונו לילדים. אלא שנוגה חשה שהאהבה הזו חונקת אותה, ולכן היא מחליטה שלא להביא ילדים, דבר שמביא בסופו של דבר לגירושיהם. כלומר, בעוד העקרות אצל חנה ואלקנה הביאו למשבר בנישואין והילד – שמואל – הציל אותם, העקרות-מרצון של נוגה הביאה לסיום הנישואין שלה.

לכן התלייה של נוגה את אי-הולדת הילדים באהבתו של אוריה, ובאופן כללי, האמירה כאילו ההורות משפיעה על הזוגיות – היא לא משכנעת: מדובר בשני מישורים שונים: בן זוג הוא לא תחליף לילד (כמו שחושב אלקנה), והילדים לא בהכרח הורסים את הזוגיות; שמואל אמנם מוכיח שילדים יכולים להציל את הזוגיות, אך באופן כללי אלפי משברי-נישואין ומקרי גירושין יעידו שהולדת ילדים לא פותרת בעיות בזוגיות; בעיות בזוגיות יש לפתור במישור הזוגיות בלבד.

וכאן אני מגיע לשוני בין הדמויות. יהושע רמז, והדבר עולה גם בראיון שהוא ערך ב"שבעה ימים", כי הניצבות – בניגוד לשחקנים הראשיים במחזה או בסרט – מעידה על פסיביות, וכמוה ההחלטה שלא להביא ילדים לעולם. לעולם זאת, הניצבות של חנה צועקת אקטיביות, צועקת נוכחות: הנני כאן, אני האשה! היא אומרת לעלי הכהן, אני האשה שהתפללה שייוולד לה ילד וכמו שנדרתי אני מקריבה את הילד לעבודת האל. חנה הייתה אקטיבית בתפילתה (ומכאן, שגם תפילה היא "אקטיבית", בניגוד למחשבה כאילו תפילה משמעותה פסיביות, אפס מעשה), והיא אקטיבית כעת, כאשר שמואל נגמל והיא מקיימת את נדרה.

השוני המרכזי בין חנה לנוגה הוא כמובן שנוגה מרגישה שהיא מממשת את עצמה גם אם אין לה ילדים, ואילו חנה מרגישה שבלי ילדים חייה אינם חיים, עד כדי כך שהיא עושה מעשה אבסורדי: היא מקריבה לעבודת ה' את הילד שאליו התפללה כל-כך. הדבר דומה (אם כי בהחלט לא זהה) לאשה שכל-כך רוצה ילד, שלאחר שהיא יולדת היא נותנת אותו לאישה אחרת שתגדל אותו. (בפרק ב מסופר שחנה ילדה עוד שלושה בנים ושתי בנות, אבל את זה היא כמובן לא הייתה יכולה לדעת; היא צפתה לילד אחד).

לכן ניתן לומר שמה שחנה רוצה הוא לא בהכרח את הילד, אלא היא רוצה לדעת שיש ביכולתה ללדת ילדים, היא חשה פגומה שהיא לא ככל הנשים – והדבר בוודאי נכון שהיא חלק מצמד, כלומר שהיא משווה את עצמה כל הזמן לפנינה, אשתו השנייה של שמואל. והצורך לדעת שהיא יכולה ללדת ילדים מלווה את כל הסיפור "ניצבת", והוא גם חותם את הסיפור.

סיכום: כאמור, אני מסתפק רק ברפרור שבין נוגה לחנה. אבל אם רוצים להתקדם הלאה, הדבר המרכזי שאני לוקח מהחיבור הזה הוא שהעקרות, הן אצל חנה והן אצל נוגה, היא עקרות הרצון, עיקור הרצון. חנה היא עקרה, אבל הרצון שלה מבקיע את העקרות (תנו דעתכןם לכך שבשפה הארמית לרצון ותפילה יש אותה מילה – בעי); הרצון הבוער של חנה, הניצבות שלה, הם אקטיביים, והאקטיביות הזו היא שמובילה אותה להיפקד. מנגד, נוגה אכן פסיבית. אך היא לא פסיבית בגלל שהיא החליטה שלא להביא ילדים; היא פסיבית בגלל שהיא עיקרה את הרצון שלה להביא ילדים.

האם ניתן לאסור בניית סוכה בשם זכות הקניין? – פסק דין אחד בשבוע

מדור חדש: פסק דין אחד בשבוע. במדור זה אספר את הסיפור שעומד בבסיסו של פסק דין אחד, מן העבר, ושבמרכזו עומדת שאלה משפטית או סיפור אנושי מעניינים. לפעמים פסק הדין יהיה קשור לענייני דיומא, לרוב הבחירה בפסק הדין תהיה בגלל שהוא התרחש היום לפני כך וכך שנים. מעבר לסיפור העובדות בפסק-הדין, אנסה לתת ערך מוסף, כמו ביקורת על פסק הדין או הפנייה למקורות נוספים, משפטיים ולבר-משפטיים.

**

גד הוא בעלים של בניין. את אחת הדירות בבניין שוכר ראובן. לרגל חג הסוכות מבקש ראובן מגד להקים סוכה בחצר הבניין, אך גד מסרב בטענה כי הדבר מפריע לשאר הדיירים בבניין, ופרט לכך חצר הבניין שייכת לו והוא רשאי שלא להותיר בה שימוש לראובן. האם אכן חצר הבניין שייכת לגד? ובהנחה שהחצר אכן שייכת לגד, האם הוא יכול בשם זכות הקניין שלו לאסור על ראובן להקים שם סוכה? אלו הן השאלות שעמדו במוקד פסק הדין מרסה נ' וינברג [ה"פ (שלום ת"א) 18045-04-10 מרסה נ' וינברג (פורסם בנבו, 3.10.2011)].

בחג סוכות התשס"ט (2008), הקימו מיכאל ואור-ברכה מרסה סוכה על גג הבניין שבו הם שוכרים דירה. שנה לאחר מכן, בחג סוכות התש"ע, ביקשו השוכרים לשוב ולהקים סוכה, אך בעלי הבית אסרו זאת עליהם ואף נעלו את גג הבניין, אך הותירו את בניית הסוכה בחצר. לאחר החג, הודיעו בעלי הבית לשוכרים כי הסוכה בחצר הפריעה לשכנים וגרמה נזק לענפי העצים, ולכן גם בחצר הם לא יכולים לבנות סוכה. לאחר שפניות נוספו של השוכרים הושבו ריקם, הם הגישו תביעה לביהמ"ש.

שלוש שאלות עמדו במרכז התביעה, שאלה עובדתית ושתי שאלות משפטיות. השאלה העובדתית הינה האם אכן הסוכה מהווה מטרד לשכנים, כטענת הבעלים, או, כטענת השוכרים – מדובר בעלילות דברים ובמידת סדום של הבעלים. השאלות המשפטיות היו האם, כטענת הבעלים, לשוכרים יש זכות בדירתם בלבד, בעוד כל שאר שטח הבניין הוא בבעלותם הפרטית, או שיש לשוכרים זכויות גם בגג הבניין ובחצר; ובהנחה שהזכות בחצר ובגג שייכת לבעלים – האם הם יכולים לאסור את השימוש בהם על השוכרים.

השופטת עידית ברקוביץ קיבלה את התביעה. בנוגע למחלוקת העובדתית בין הצדדים, השופטת ציינה שמכיוון שטענת הבעלים לא גובתה בראיות, לא הוכח כי הסוכה מהווה מטרד.

בנוגע לשאלה המשפטית, לפי ס' 2 לחוק הגנת הדייר, חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות נחשבות חלק מהשכירות המוגנת, בין אם נזכרו בהסכם השכירות ובין אם לאו, ולשוכרים בבניין זכות לשימוש רגיל ונאות בהם – אא"כ נאמר אחרת בחוזה, במפורש או במשתמע. לכן, קבעה השופטת כי בנסיבות העניין, יש לראות את גג הבניין ואת החצר כשטחים הנלווים לדירת התובעים-השוכרים, ועל כן זכאים הם לעשות בשטחים אלה שימוש רגיל ונאות, ובכלל זה הקמת סוכה.

לדעת השופטת, בחינת אומד דעתם של הצדדים מחזקת מסקנה זו. כיוון שהשוכרים-התובעים הם אנשים שומרי מצוות, ולא ניתן לטעות בדבר חזותם החיצונית, ניתן לייחס לבעלים ידיעה בדבר כוונת התובעים לבנות סוכה בחג הסוכות, וכל עוד הבעלים לא הצהירו אחרת – היו התובעים רשאים להניח זאת; לא מן הנמנע כי אם הדבר היה נאסר עליהם במפורש, היו השוכרים נמנעים מלשכור את הדירה, ובפרט בשכירות מוגנת שהיא שכירות ארוכת טווח.

יתרה מכן, גם אם יש בבניית הסוכה משום פגיעה בזכות הקניין של הבעלים-הנתבעים, עדיין יש מקום לכפות עליהם לאפשר את בניית הסוכה מכוח העיקרון השולל שימוש לרעה בזכות הקניין ומכוח עיקרון תום הלב. ברקוביץ מצטטת את דעת השופט אנגלרד בעניין רוקר [רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)], שאומר כי ניתן לשאוב את המקור לדוקטרינת השימוש לרעה בזכות הקניין בכלל התלמודי האומר כי "כופים על מידת סדום", כלומר כופים על אדם שלא ינהג כאנשי סדום, שלפי המשנה במסכת אבות פירוש מידה זו היא "שלי שלי ושלך שלך".

לדעת השופטת, יישום העיקרון "כופין על מידת סדום", מאפשר לכפות על הנתבעים להתיר לתובעים הקמת סוכה בחג הסוכות, שכן אין בהקמת הסוכה כדי לגרום חסרון ממשי לנתבעים. הגם שזכות הקניין של הבעלים-נתבעים הינה זכות קניינית, הרי ניתן לפגוע פגיעה מידתית בזכות זו, והקמת סוכה למשך ימים ספורים היא בהחלט פגיעה מידתית. נוכח העובדה שיש תועלת ממשית לנתבעים ואילו לבעלים אין חיסרון כלל, הקפדת הבעלים על זכותם איננה לגיטימית.

השופטת ברקוביץ לא מצאה מחלוקות נוספות בפסיקה בישראל הנוגעות לסכסוכי שכנים סביב בניית סוכה, אך מצטטת פסק דין של בית המשפט העליון בקנדה שנגע לסכסוך שכנים הנוגע לבניית סוכה, ובו נאמר שאיסור על בניית סוכה פוגע באופן משמעותי בחופש הדת בעוד הנזק שייגרם לשכנים הוא שולי.

סכסוך שכנים הנוגע לבניית סוכה שהשופטת ברקוביץ לא הכירה

על כן, התירה השופטת לשכנים לבנות את הסוכה בחצר, תוך שהיא מגבילה את גודל הסוכה ל-2X2 מטר. הגבלה זו בוטלה בערעור הבעלים-הנתבעים למחוזי [ע"א (מחוזי ת"א) 48268-11-11‏ ‏מ.ע.ג.ן – יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' מרסה (פורסם בנבו, 6.11.2012)]. הערעור לביהמ"ש העליון נדחה בטענה שאין הנושא מצדיק דיון בגלגול שלישי [רע"א 8834/12 ‏מ.ע.ג.ן – יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' מרסה (פורסם בנבו, 31.12.2012)].

מעניין לבחון את פסק הדין לאור התזה של לריסה כץ [Larissa katz, Spite and Extortion: A Jurisdictional Principle of Abuse of Property Right, 122 Yale L. J. 100 (2013]. כץ טוענת כי יש להגביל את סמכות הבעלים אך ורק להכרעה הנוגעת לשאלת תיאום השימוש במשאבים משותפים, כלומר להכרעה בנוגע לשימוש הראוי בנכס כאשר יש מחלוקת בנוגע לאותו שימוש. אם אנו מאפשרים לבעלים לקבוע שימוש שהם עצמם לא חושבים שהוא ראוי, והשימוש נועד רק כדי לפגוע באחרים – הדבר מהווה חריגה מסמכות (ultra vires); הסמכות שהוענקה לבעלים רק כדי לפתור את בעיית התיאום ממומשת מסיבות שהן מעבר לתפקידם. במקרה זה, הבעלים מנצלים לרעה את זכות הקניין.

השוואת התזה של כץ עם פסק הדין בעניין מרסה מעלה מספר דברים מעניינים, כאשר המרכזי שבהם הוא, לדעתי, זה: בעוד כץ בוחנת את שאלת השימוש לרעה בזכות בעיניים סובייקטיביות, תוך שהיא שמה דגש גדול מאוד על שאלת המניע (כאשר היא מחלקת את המניעים למניעים בלתי לגיטימיים – מניעים זדוניים או מניעים שנועדו למנף את הזכות; מניעים לגיטימיים; ומניעים מעורבים), השופטת ברקוביץ מקדישה לשאלת המניע משקל קל מאוד, והיא בוחנת את שאלת השימוש לרעה בזכות בעיניים אובייקטיביות, כאשר המבחן הוא להבנתי מבחן עלות-תועלת. היא לא שואלת בכלל מה המניע של הבעלים במקרה זה. ואכן, נראה שניסיון לסווג את המקרה הזה לפי אחת הקטגוריות של כץ – יעלה חרס: לא ברור כיצד הסירוב ימנף את זכותם ומה המניע הזדוני שלהם. לפי השופטת ברקוביץ זה גם לא חשוב: השאלה היא כיצד הדברים נראים בעיניים אובייקטיביות.

מהרהר על חתונה – פרק ג

הייתי השבוע בחתונה של חברה קרובה, ובתור אנתרופולוג-חתונות חובבן (אם הייתי מקצוען הייתי גם נטמע בקהילת המוזמנים לחתונה, ודי לחכימא), חשבתי לפרוט חלק מההרהורים שעלו בי במהלך החתונה, ובכך להמשיך את מסורת כתיבת הרהוריי על חתונות (תנו מבט ברשימות קודמות: מהרהר על חתונה; מהרהר על חתונה (פרק ב); החתונה של האקסית). יום יבוא וגם אהיה אנתרופולוג-הלוויות, אך בינתיים, כיוון שאני בגיל שבו כו-לם מתחתנים, אסתפק ברשמיי מחתונות.

הרב בחתונה היה מהזן המכונה "הרב המזמר" או "הרב הסטנדפיסט", ומדי פעם שילב בטקס עוד בדיחה עבשה. בהתחלה נרתעתי. חתונה זה סיפור רציני. מעבר לעובדה שמדובר בסיפור אהבה מרגש ובמחויבות משפטית בעלת השלכת כלכליות עצומות – כפי שכתבתי ברשומה "החתונה של האקסית", לפי התפישה היהודית זהו רגע קדוש, רגע שבו המציאות אינה כמו שהייתה בעבר. העולם (ולא רק בני הזוג) לא ישוב להיות אותו דבר.

אבל בדיעבד אני חושב שהגישה הזו נכונה, שכן "הרב המזמר" הוא למעשה "הרב המתקשר". הייתי בעוד שתי חתונות בחצי שנה האחרונה. בחתונה הראשונה, של זוג חילוני, החופה הייתה קצרה מאוד ולא ניתנו הסברים כלל על הטקס. בחתונה השנייה, של זוג דתי, היה הליך הפוך: החופה הייתה ארוכה כאורך הגלות. משתי החתונות יצאתי בתחושה שהרב והזוג ויתרו על הקהל: הן בחופה המקוצרת והן בחופה הארוכה, הזוג והרב ידעו שהקהל ממילא לא מקשיב: בחתונה של החילונים ביקשו להקל על הקהל בכדי להגיע לחלק המשמעותי של החתונה (אוכל, ריקודים); בחתונה של הדתיים הזוג למעשה אמר: אם ממילא הקהל לא מקשיב, נעשה חופה כפי שאנחנו רואים לנכון. שהקהל ימתין.

ולעומת זאת, בחתונה שבה הייתי השבוע הרב היה רב מתקשר, הוא תיקשר עם הקהל. היה אכפת לו מהקהל. הוא הבין שהחופה לא מתרחשת רק במרחב הפנימי שבין בני הזוג, או במעגל הרחב יותר של כל שחקני החתונה (המשפחה המצומצמת, העדים וכו') – החתונה היא טקס חברתי, ולכן חשוב ללכוד את תשומת הלב של הקהל, חשוב שהקהל יהיה נוכח בו.

ברשומה הראשונה (מהרהר על חתונה) עמדתי בהרחבה על כך שחתונה היא בראש ובראשונה טקס חברתי, שבו החברה חוגגת את המשך קיומה של הקהילה, את הבטחת רציפות הקהילה. באותה רשימה ביקרתי את אותם זוגות שנכנעים לרצון הקהילה ומוותרים בכך על הפן האישי והרומנטי שמשתקף מהנישואין.

ובמהלך החתונה של השבוע חשבתי שהפן החברתי-קהילתי שבחתונה הוא גם "סוד המשיכה" שלה. החתונה היא מוסד חברתי כיוון שהיא דואגת להמשך של שרשרת הדורות, ולכן הקהילה מקדשת את הרגע הזה. אבל קידוש רגע החתונה, הפיכת החתונה למוסד חברתי, גם מציב את המוסד הזה כנורמה, ואת כל מי שאינו חלק מן המוסד הזה – להלן: רווקים – ללא-נורמליים, לאנשי-שוליים. נכון, אפשר לבקר את הציפייה החברתית להתיישר לפי הנורמות החברתיות, ולפעמים רצוי ואף חובה לרדת לשוליים.

אבל גם הנון-קונפורמיסטים, כפי שאני באתרים מסוימים בחיים, רוצים מדי פעם אשרור שהם נורמליים, שהם בסדר, שהם כרו לעצמם – ברצון או באונס – דרך ייחודית ועצמאית, ולא כרו לעצמם קבר. כי כשהאדם סוטה מדרך המלך, כאשר הוא משיל מעליו את הפיקוח החברתי, הוא לוקח סיכון שהוא ילך לאיבוד בנתיבי ה(אי)-שפיות.

כשהאדם מתחתן, כאשר הוא עושה מעשה כמו שכולם עושים, הוא גם יודע שהוא נורמלי, שהוא פועל בהתאם לנורמות, והוא גם מכניס את עצמו מתחת לחופה-החברתית; הוא עוד חוליה בשרשרת-הדורות, ושאר החוליות בשרשרת ידאגו שהוא לא ילך לאיבוד. כל עוד האדם לא מתחתן, הוא מנותק מהשרשרת. והחתונה מספקת את האשרור הזה, היא חותמת כשרות, חותמת נורמליות.