האם פגיעה בדגל הלאום חוסה תחת חופש הביטוי? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות: ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.5.2011); בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 269 (1997); בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003)

נטלי כהן-וקסברג העלתה לרשת סרטון שבו היא נראית עושה את צרכיה על דגל ישראל (ועל עוד 40 דגלי לאום אחרים) כשברקע מושמע המנון "התקווה". הסרטון לא זכה לתפוצה רחבה, עד שהראפר יואב אליאסי ("הצל") פרסם את הסרטון בסטטוס שכתב בפייסבוק. בעקבות ההד שיצר הסטטוס, עצרה משטרת מחוז תל אביב את כהן-וקסברג בשל פגיעה בסמלי השלטון.

סעיף 5 לחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949, קובע כי "הפוגע בכבוד דגל המדינה או בכבוד סמל המדינה, או גורם לפגיעה בכבודו, או משתמש בו באופן שיש בו כדי לפגוע בכבודו, דינו – מאסר עד שנה אחת או קנס עד שלוש מאות לירות או שני הענשים כאחד". לשון החוק הנוקטת בלירות לתשלום הקנס, כמו גם העובדה שהסעיף לא שונה מאז חקיקת החוק לפני 65 שנה, מצביעים על כך שהסעיף הוצא מהנפטלין. האם יש תקדים לענישה לפי סעיף זה? האם מדובר באות מתה?

סריקת מאגרי המידע המשפטיים מעלה מעט מאוד מקרים בהם נעשה שימוש בסעיף. באופן סכמטי, ניתן לחלק מקרים אלו לשניים: פגיעה פיזית בדגל הלאום – שהיא כמובן גם פגיעה סמלית – באמצעות שריפת הדגל; ופגיעה בדגל הלאום באופן מופשט, לרוב באמצעות ביטויים מילוליים פוגעניים. נתחיל בקבוצה הראשונה.

את טענת האות המתה השמיע גם יחיאל חזן [ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.5.2011)]. באותו עניין, הנאשם התאסף ביחד עם אחרים בכיכר השבת בירושלים, וכשנשמעה צפירת יום הזיכרון החל לקפוץ ולמחוא כפיים ולנהום בקול רם, הצית את דגל הלאום ולאחר שהדגל נשרף, הנאשם ואחרים רמסו את הדגל ברגליהם. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין וכן פגיעה בדגל הלאום לפי סעיף 5 הנ"ל. הנאשם טען כי סעיף זה הינו "אות מתה", שכן הוא כונס בתוכו הרבה מקרים גבוליים.

כנגד טענת "אות מתה" אומר השופט דב פולוק כי אין מדובר במקרה גבולי. העובדה שניתן באופן תיאורטי להעמיד אזרחים רבים לפי חוק זה בנסיבות גבוליות – אינה יכולה לזכות את הנאשם ממעשיו. המעשה שמיוחס לנאשם אינו גבולי כלל ועיקר.

עוד טען חזן לפגיעה בחופש הביטוי. על הטענה לפגיעה בחופש הביטוי משיב השופט פולוק בשתי טענות מעניינות: הראשונה היא שאין דגל הלאום של מדינת ישראל כדגל הלאום של שאר המדינות, שכן יש המערערים על צדקת קיומה של מדינת ישראל; שריפה של דגל הלאום, ועוד בערב יום-הזיכרון, נועדה אף היא לקעקע את זכות קיומה של המדינה:

מדינת ישראל היא אולי המדינה היחידה בעולם שקבוצות שונות ואף מדינות אחרות טוענות נגד עצם זכות הקיום שלה ונגד הלגיטימיות שלה להיות מדינה. מדינת ישראל היא המדינה היחידה שיש עלילה לגבי דגלה, על פיה  שני פסי הכחול על הדגל מסמנים את שאיפת המדינה לשלוט מנהר הנילוס עד נהר הפרת. הדגל אף מסמל את המדינה ומוסדותיה. למעשה, הדגל מסמל את סמכותי לכתוב החלטה זאת.

הטענה השניה של השופט פולוק מעניינת אף יותר. ראשית, פולוק טוען שסמלי המדינה הם כמו סמלים דתיים – ובכך הוא מחזק את התפישה כי הלאום הוא הדת החדשה – ואל האיסור הפלילי בחוק הדגל יש לצרף את העבירות הנוספות האוסרות על פגיעה ברגשות הדת והמסורת, בהן עוסקים סעיפים 170 ו-173 לחוק העונשין. החידוש של פולוק הוא שהבעיה בפגיעה בדגל המדינה ובסמלי לאום (ובשינויים המחויבים – בסמלי דת) היא שמדובר בפגיעה בקניינה הרוחני של מדינת ישראל:

"הבעלות" על סמל דגל ישראל, דגל המדינה היהודית והדמוקרטית, שייכת לכלל העם היהודי ולכל אזרחי מדינת ישראל. הזכות לקבוע את דרכי השימוש בדגל ישראל, כוללת גם את הגבלת זכות השימוש בו, בשם העם היהודי וכל אזרחי מדינת ישראל היא אך ורק של הכנסת בשם העם ואזרחיה […] סופר הכותב ספר (או מו"ל) שומר על זכויותיו לגבי דרך הפצת הספר, מכירתו או השימוש בו במצבים שונים. גם כשאדם נכנס לחנות ורכש את הספר של אותו סופר, השימוש שלו בספר מוגבל. […] בדומה, המחוקק הישראלי, בשם נחלת הכלל, הגביל את השימוש בדגל ישראל לשימוש שאינו פוגע בכבודו של דגל המדינה […] בשני המקרים, אין זה הגיוני לאפשר לאדם להפר את הגבלת השימוש בטענה שיש בהגבלת השימוש פגיעה בחופש הביטוי שלו.

לאור דברים אלו, הטיל השופט פולוק על הנאשם 120 שעות שירות לתועלת הציבור אשר יבוצעו במסגרת עמותת "עזר מציון" בתפקיד של שמירה על חולים בבתי חולים בלילות. [ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.12.2012)]. עד כאן קבוצת המקרים הראשונה. פרט לפסק הדין בעניין חזן, לא מצאתי פסקי דין שעוסקים בעבירה לפי סעיף 5 לפי חוק הדגל (היו מספר החלטות ביניים שנוגעות להארכות מעצר וכו').

קבוצת המקרים השנייה נוגעת לביטוי פוגעני בדגל הלאום. בעניין אורין [בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 269 (1997)] הרב חיים מילר, סגן-ראש עיריית ירושלים, אמר בראיון ברדיו כי דגל המדינה הוא "מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו", והעותר ביקש מהיועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירה כלפי מילר לפי סעיף 5 הנ"ל. לאחר זמן מילר התנצל. היועמ"ש החליט שלא לנקוט בהליכים פליליים, שכן הגם שיש באמירה זו פגיעה בדגל המדינה, מולה עומד חופש הביטוי של מילר. לכן החליט אורין לעתור לבג"ץ. השופט מצא, הכותב את חוות הדעת המרכזית, לא מוצא מקום להתערב בהחלטתו של היועמ"ש, בעיקר מטעמים מוסדיים (התערבות בשיקול הדעת של היועמ"ש). השופט חשין מצרף אמנם את דעתו לדעת הרוב מאותם טעמים, אך הוא לא מאמין להתנצלותו של מילר ונוקט נגדו בלשון חריפה:

דגל ישראל אין הוא 'סך הכל ביטוי של מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו'. דגל ישראל הוא אני ואתה ואת, הוא והיא, הם והן, אנחנו וילדינו. וגם מי שהלכו ולא ישובו אלינו. ואנו כולנו, אין אנו סמרטוט. הרב מילר עבר (לכאורה) עבירה שבין אדם לחברו. עבירות שבין אדם למקום, יום הכיפורים מכפר. עבירות שבין אדם לחברו, אין יום הכיפורים מכפר עד שירצה את חברו: יבקש סליחה מחברו וחברו יתרצה ויסלח לו. הרב מילר לא ביקש סליחה ולא ריצה את זולתו. (עניין אורין, בעמ' 277)

התנגשות בין חופש הביטוי לבין פגיעה בדגל המדינה נידונה גם בבג"ץ חירות [בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003)]. באותו עניין השופט חשין – אותו חשין שנקט בלשון חריפה נגד מילר – ביושבו כיו"ר ועדת לבחירות לכנסת ה-16, פסל תשדיר בחירות של תנועת חירות שבו מוצג דגל ישראל מעל לבניין הכנסת אשר הופך תוך שניות לדגל פלסטין. הדיון המרכזי בפסק-הדין עסק בעיקר בהגבלת חופש הביטוי (בתשדיר בחירות) אל מול הפגיעה ברגשות הציבור לפי חוק דרכי תעמולה, אולם חשין הצביע גם על האיסור הפלילי הטמון בפגיעה בדגל לפי סעיף 5 הנ"ל. דעת הרוב אישררה את החלטתו של חשין, בעוד הנשיא ברק נותר בדעת מיעוט. כאמור, הדיון המרכזי היה בהגבלת חופש הביטוי לפי חוק התעמולה, אך הנשיא ברק מוסיף ומציין שנוכח העובדה שאין תשתית עובדתית מספקת – הן לעניין היסוד העובדתי והן לעניין היסוד הנפשי – לקיום יסודותיה של העבירה שבסעיף 5, אין בעובדה כי מדובר גם בעבירה פלילית – כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי.

המקרה של כהן-וקסברג עמו פתחתי מהווה מקרה מעניין, שכן הוא כולל מצד אחד פגיעה "פיזית" בדגל הלאום, כמו זו שבקבוצת המקרים הראשונה (עניין חזן), ולא רק התבטאות נגד הדגל (עניין אורין) או התבטאות נגד הדגל שנעשה במסגרת תשדיר בחירות (עניין חרות), שזוכה להגנה חזקה. יחד עם זאת, בין אם התהליכים יבשילו לכדי הגשת כתב אישום ובין אם לאו, נראה שנוכח העובדה שהפגיעה נעשתה כמעשה אומנותי – היא חוסה תחת חופש הביטוי.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s