הרכבת יצאה מהתחנה – על חוק-יסוד: הלאום

ההצעות השונות לכינונו של חוק-יסוד: הלאום מעוררות פולמוס בקרב אותו לאום עליו החוק מבקש להגן, ואפילו למשבר בתוך הממשלה, ויש רגליים לטענה כי הצעת החוק הביאה לפירוקה של הקואליציה. האם מבחינה מהותית חוק-היסוד מצדיק את האנדרלמוסיה שהוא מעורר? האם הוא צפוי לגרום לשינוי כלשהו בשיטתנו המשפטית? האם הוא מערער את יסודות הדמוקרטיה? לעניות דעתי המשפטית והלא-מקצועית, התשובה היא לאו רבתי; לא דובים ולא יער.

למשל הצעת החוק של איילת שקד, יריב לוין ורוברט אילטוב (הצעת חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, פ/1550/19). רבים מהסעיפים בהצעה זו – בערך כ-80% מהחוק – אינם מהווים חידוש. למשל, סעיף 4 (סמלי המדינה) הוא העתק (בשינויים מסוימים) של סעיפים מסוימים בחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949; סעיף 5 (שבות) הוא למעשה עיגון של חוק השבות, התש"י-1950; סעיף 13 (המשפט העברי) הוא העתק של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980; סעיף 14 (שמירת המקומות הקדושים) הוא העתק של סעיף 3 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. סעיפים אחרים (כמו סעיף 6: "המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל"), משמשים דה-פקטו כמדיניות של ממשלות ישראל לדורותיהם, בין השאר מכוח חוקים שונים; וכן הלאה.

האם השדרוג של סעיפים אלו ממדיניות ממשלתית לחוק-יסוד או מחוק רגיל לחוק-יסוד – ישפיעו על מעמדם? לדעתי לא, ואגע בכך בהרחבה בהמשך. למשל, הסעיף המגן על המקומות הקדושים כבר שודרג פעם אחת בעבר: בהתחלה הוא עוגן בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, וב-1980 הוא הועתק, As-Is, לחוק יסוד: ירושלים. ועדיין, הן לפני כינון הסעיף בחוק היסוד והן לאחריו, פעם אחר פעם בית המשפט דוחה עתירות של נשות הכותל לזכות הגישה לכותל ושל נאמני הר הבית לזכות הגישה להר הבית, בטענה שהדבר עשוי להביא לפגיעה באינטרס של שלום הציבור או ברגשות הציבור או בסדר הציבורי – וזאת למרות שאנו יודעים שבהתנגשות שבין זכות (זכות הגישה) לאינטרס (שלום הציבור) – הזכות צריכה לגבור. העובדה שסעיף 16 לחוק-יסוד: הלאום משריין את החוק פורמלית ודורש רוב לשנוי החוק – לא קריטית לדעתי, וארחיב על כך בהמשך.

קצפם של הליברלים יצא על הדגש של החוק על אופיה היהודי של מדינת ישראל וזאת על חשבון אופיה הדמוקרטי, כמו גם על ההעתקה של סעיף 3 ממגילת העצמאות, תוך השמטה של המילה שוויון. גם כאן, החידוש הוא מתון יותר משחושבים. לעניין השוויון, גם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא כולל את זכות השוויון, ובכל זאת בית המשפט העליון עיגן זכות זו בפסיקה. (גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה טענה שאין בהשמטת המילה שוויון בכדי לאיין זכות זו).

כמו כן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אף הוא מתייחס למדינת ישראל כמדינה יהודית, ומעגן "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", כך שתאורטית ניתן לפסול חוק, תקנה וכיוצא באלו אם החוק לא הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ובכלל זה את ערכיה כמדינה יהודית. תומכי חוק-הלאום טוענים שהחוק ייצור איזון חדש בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית מול ערכיה כמדינה דמוקרטית, אלא שכאמור האפשרות שתהיה התנגשות בין ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית כבר קיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

האם חוק-יסוד: הלאום ישנה את האיזון בין היהדות לדמוקרטיה? מה יקרה אם תהיה התנגשות בין ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית? נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, דן באפשרות זו בספרו פרשנות במשפט [אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 347-328 (1994)]. ברק מציין שני היבטים של מדינת ישראל כמדינה יהודית שעשויים להשפיע על זכויות האדם: ההיבט הציוני וההיבט ההלכתי. הוא מביא את נושא "המתות החסד" כמושפע מהמשפט העברי (ס' 4 לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005, שנחקק כעשור לאחר ספרו של ברק, קובע כי "חזקה על אדם שהוא רוצה להוסיף לחיות", בהתאם לחשיבות העצומה של החיים במשפט העברי). הוא מציין גם שני חוקים שמדגישים את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית: חוק השבות וחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, ומבלי לומר זאת במפורש משתמע מכך כי הם מתנגשים עם זכויות אדם (למשל, הזכות לחיי משפחה) – ובכל זאת ניתן להכשירם בשל היותה של מדינת ישראל מדינת יהודית.

ברק מנסה להתחמק מהתמודדות עם השאלה החזיתית של התנגשות בין ערכים דמוקרטיים וערכים יהודיים, ומציין כי יש לשאוף להרמוניה והשלמה בין שניהם, למשל, אם בעולמה של היהדות מצוי זרם פרטיקולריסטי וזרם אוניברסליסטי, מן הראוי לפרשן לאמץ את הזרם האוניברסליסטי, שכן זרם זה מתיישב יותר עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית (עמ' 340).

אבל מה אם אי אפשר ליישב בין השניים? במקרה זה על השופט לעשות איזון בין השניים על פי שיקול דעתו. יחד עם זאת, כיוון ששני ערכים אלו נמצאים במסגרת שני חוקי-יסוד העוסקים בזכויות אדם (חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק), ברק מציין כי על השופט לבחור מבין הערכים המתנגשים את אותם ערכים אשר מקדמים יותר מהאחרים את מטרתם של חוקי-היסוד – "להגן על כבוד האדם וחירותו" ו"להגן על חופש העיסוק". (שם, בעמ' 344). כלומר, בהתנגשות בין יהודית לדמוקרטית, יש לבחור בדמוקרטית. האם עיגון ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית בחוק-יסוד "חיצוני" ישנה את התמונה? אני חושב שלא.

וכאן אני מגיע לנקודה העיקרית: הרכבת כבר יצאה מן התחנה. מכיוון שהמושכות נמצאים בידיים של בית המשפט העליון, הוא זה שיעצב למעשה את חוק היסוד, והוא יקבע את תוכנו. ראשית, ישנה דוקטרינה הנקראת  דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי, העוסקת בשאלה אם לבתי המשפט סמכות לבחון את החוקתיות של תיקונים לחוקה. במסגרת דוקטרינה זו, בית המשפט מוסמך לפסול חקיקת יסוד משום שהיא עומדת בסתירה לעקרונות-על של השיטה.

דוקטרינה זו נבחנה לראשונה רק בבג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 7.4.2011), שעסק בתיקון לחוק-יסוד: משק המדינה אשר העביר את תקציב המדינה מתקציב חד-שנתי לתקציב דו-שנתי. באותו מקרה, בית המשפט קבע שלא מדובר בתיקון לא חוקתי שכן לא נפגעו עקרונות יסוד של השיטה, ולכן קשה להעריך האם בית-המשפט יפעיל את הדוקטרינה במקרה של חוק-יסוד: הלאום; אמנם מעניין בר-און עולה לכאורה כי אם יקבע שמדובר בפגיעה בעקרונות היסוד אז ניתן יהיה לפסול את התיקון, אולם דווקא בגלל שמדובר בתיקון מהותי, ככל הנראה בית המשפט ירתע מלפסול את החוק.

למעלה לכך: כפי שברק רמז, זכויות האדם מעוגנות באופן כל כך מושרש בשיטתנו המשפטית, שגם אם תהיה התנגשות בין יהודית לדמוקרטית – השופטים יבחרו באפשרות הדמוקרטית. קרוב לוודאי שהיבטים שלא מתיישבים עם זכויות האדם – יהפכו לאות מתה. כמו שהשופטים מסמסו את חוק יסודות המשפט, כך הם ימסמסו את את חוק הלאום. ולכן לעניין פרשנות החוק, סעיף הנוקשות בחוק-היסוד אינו רלוונטי. הרכבת כבר יצאה מהתחנה.

לעניות דעתי, אם המחוקק מעוניין באמת ובתמים ליצור איזון בין זכויות אדם לבין יהדותה של המדינה, עליו "לשנות השיטה", כלומר לשנות את אופן בחירת השופטים, כך שיבחרו שופטים בעלי אג'נדות שונות. אלא שככל הנראה המשמעות העיקרית של חוק היסוד היא הצהרתית, שלא לומר "לעומתית"; ואם זו מטרת המציעים – הימים האחרונים מראים כי דרכם צלחה.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s