כוח עליון ומתווה הגז

בסוף השבוע התפרסמה כתבה ב"מוסף הארץ" על דמותו של בית המשפט העליון (אפשר לראות את הכתבה כאן, לדעתי רק למנויים). יש ל"מוסף הארץ" יכולת לטפל לעומק בבעיות שעל סדר היום של החברה בישראל (ולחילופין לטפל בבעיות-עומק שאינן זוכות לעלות לסדר היום) – אך היכולת הזו נעדרה מהכתבה הנ"ל: הכתבה היא שטחית, אפרורית וחסרה, והיא נופלת לכל הבורות שעיתון עם אג'נדה מובהקת – כמו עיתון "הארץ" – יכול ליפול בהם.

למשל, תיאור המציאות כמלחמת בני האור בבני החושך, קרי מלחמתו של בית המשפט העליון (בני האור) בכנסת ובממשלה (בני החושך); לא תיאור הרמוני או אורגני של רשויות שלטון שונות ושוות (ויש שיאמרו שהכנסת והממשלה עליונות על הרשות השופטת), אפילו לא מאבק על זכויות, אינטרסים ותפישת עולם – אור וחושך. מהכתבה לכאורה משתמע שכל תפקידו של בית המשפט העליון הוא לבטל חוקים או החלטות של הממשלה שאינן עולות בקנה אחד עם זכויות אדם לכאורה. בית המשפט כסניף של מרצ.

מעבר לתיאור גס כזה של המציאות, הכתבה מעוררת מספר סימני שאלה: ראשית, מבחינה עובדתית, קשה לומר שבית משפט שפוסל שלוש פעמים(!) חוק שהכנסת חוקקה מפחד להתעמת עם הכנסת והממשלה. אני מרשה לעצמי לומר שאפילו בית המשפט בתקופתו של הנשיא של אהרן ברק לא היה עושה זאת, דווקא מתוך הרגישות של ברק לתדמיתו של בית המשפט העליון.

שנית, העובדה שבית המשפט של נאור הוא תמונת ראי לבית המשפט של ברק מעלה תהיות גם לגבי האחרון: האם ברק לא סחט את הלגיטימיות הציבורית שהוא זכה לה קצת יותר מדי? האם הוא לא משך ביתר את הקרדיט שהחברה בישראל נתנה לו? מושכלות ראשונים הם שכל פעולה יוצאת דופן עלולה לגרור גם תגובה ריאקציונרית.

ועוד תהיה: מה כל כך רע שהעליון יהיה "בית שופטים" פלורליסטי במקום "בית משפט" מונוליטי? אין פסול בכך ששופט מנסה לשכנע את עמיתיו להסכים עם עמדותיו, אך תיאוריו של ברק (כמדומני בעניין קעדאן) שהוא עבר מלשכה ללשכה ושכנע את השופטים כי יסכימו לעמדתו, הם קצת מבהילים. ושוב כדאי להזכיר מושכלות יסוד: סעיף 2 לחוק-יסוד השפיטה קובע "בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין" (ההדגשה הוספה).

ההתמקדות בתפקידו של בית המשפט כמתאגרף מול הכנסת והממשלה מסיט את האור גם מתפקידיו האחרים של בית המשפט, והם שדלתותיו פתוחות לכל דכפין, והוא שופט צדק ומשכין שלום בין הבאים בשעריו. תפקידים אלו, והכובע הנוסף של בית המשפט העליון כערכאת ערעור, משפיעים על חייהם וזכויותיהם של אזרחי מדינת ישראל יותר מכל חוק החרם או הנכבה, שעל אף שהם מבהילים – פגיעתם מצומצמת. מבחינה זו, היותה של הנשיאה נאור שופטת יעילה, בקיאה וחריפה חשובה עשרות מונים מהתיוג שלה כ"ליברלית" או "שמרנית".

ולבסוף, עולה השאלה: למה עכשיו? העיתוי, הוא לכאורה תמוה: הנשיאה נאור יושבת כבר למעלה משנה על כיסא הנשיאה והשופטת אסתר חיות, אמורה להחליף אותה רק בעוד שנה; לא מציינים ייארצייט או אנברסרי לאירוע היסטורי כלשהו – אגב, כאשר העיתון מתלונן שלא נעשה דבר במלאות 20 שנה להלכת בנק המזרחי אין לו להלין אלא על עצמו – ובית המשפט העליון לא ישב על המדוכה באיזו סוגיה כבדת משקל לאחרונה, כמו אלו שהכתבה מעלה.

כך שבמקום להסתכל אחורה, יש להסתכל קדימה, בסוגיה שמוזכרת באופן אגבי ביותר בכתבתה: העתירה נגד מתווה הגז, שתידון בפני הרכב מורחב ביום רביעי הקרוב (3 בפברואר 2016). שלא כמו עתירות דומות שארגוני זכויות אדם מגישות על ימין ועל שמאל, זו סוגיה מורכבת, שמעלה שאלות רבות במישור הסמכות (למשל, הפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים), ובעיקר נוגעת בלב לבה של השאלה – ובטוח שכך העיתון רואה זאת – של מי הגז הזה, של הממשלה או של האזרחים?

וזו גם סוגיה שלעיתון "הארץ" יש דעה לגביה, והגרורה הכלכלית שלו – עיתון The Marker – דואג לשמר ולתחזק אותה. הנה למשל, עוד לא יבשה הדיו על תגובת המדינה לעתירה שהוגשה לבית המשפט ביום רביעי האחרון, וכבר פרסם הכתב שמסקר את הנושא, אבי בר-אלי, כתבה שכותרתה "התשובה המביכה של המדינה לבג"ץ הגז: "העותרים לא הציגו חלופה ריאלית", ולאחר שאושר המתווה, כתב בר-אלי על "הילולת השקרים של אישור מתווה הגז". עם כותרות "מפרגנות" כאלו, לא קשה לנחש מה האג'נדה של העיתון (יש לציין כי באופן מעניין נחמיה שטרסלר הוא אולי "הפרשן הבכיר" של "הארץ", אך בהרבה מאוד נושאים הוא ועיתון The Marker אינם רואים עין בעין).

כאשר עיתון "הארץ" מפרסם כתבה לא אוהדת במיוחד על בית המשפט העליון פחות משבוע לפני הדיון בעתירה על מתווה הגז, הוא מבקש "לחמם" את בית המשפט. יש כאן win-win situation, שכן ממה נפשך: אם הכתבה לא תשנה במלוא נימה מהחלטת בית המשפט – העיתון לא הפסיד כלום; אם היא תשפיע לכאן או לכאן, הדבר יוכיח שבית המשפט הוא "פוליטי", במובן זה שהוא מושפע מהפרסומים אודותיו; ואם היא תגרום לבית המשפט לשנות ולו במקצת את מתווה הגז, אזי עיתון "הארץ" גרף את כל הקופה.

פוקו בשירות מדינת ישראל: על הספר "לפקח ולהעניש" למישל פוקו

במרכז הספר "לפקח ולהעניש – הולדת בית הסוהר" של מישל פוקו, עומדת השאלה הבאה: איך בתי הסוהר הפכו להיות הדרך הכמעט יחידה של ארגון הכוח להעניש? איך שיטת ענישה זו גברה בדרך על העינויים או הוצאות להורג, קרי שיטת הענישה שמפגינה בטקסיות את כוחו הריבוני של המלך – פוקו מוכיח שהדעה הרואה במעבר לבתי הסוהר כצעד הומאני היא שגויה ואינה עומדת במבחן המציאות – או על שיטת הענישה של המשפטנים הרפורמטורים, הרואה בנאשמים סובייקטים של החוק, קרי נשאים של החוק במובן זה שהענשתם היא שיעור חברתי, בבחינת "ככה יעשה לאיש אשר יפגע בחברה באמצעות הפרת החוק"?

ואם הדברים היו נכונים בשלהי המאה השמונה-עשרה, הם מקבלים משנה תוקף בשלהי המאה העשרים ובפתח המאה העשרים ואחת, שכן במהלך העתים, כפי שמציין פוקו, "בית הסוהר, בממשותו ובהשפעותיו הגלויות לעין, הוקע מיד ככישלון הגדול של המשפט הפלילי". פוקו מונה בהרחבה את פגמי בתי הסוהר, תוך שהוא מגבה את אמירותיו בנתונים עובדתיים: בתי הסוהר אינם מורידים את שיעור הפשיעה, ואולי אפילו מעלים אותו; המאסר מחולל עבריינות חוזרת – לאחר שאדם יוצא מבית הסוהר יש לו סיכוי רב יותר לחזור אליו; בית הסוהר מעודד את התארגנותו של חוג עבריינים, והוא משמש למעשה מוסד חניכה לעבריינים צעירים; ולבסוף, בית הסוהר מייצר בעקיפין עבריינים בהשליכו את משפחת האסיר למצוקה. "יודעים את כל נזקי בית הסוהר, ושהוא אולי מסוכן ולפחות בלתי מועיל", מסכם פוקו, "ובכל זאת לא 'רואים' במה אפשר להחליפו. הוא הפתרון המתועב שאין יודעים לחסוך אותו".

התשובה לכך, לפי פוקו, מורכבת מכמה רבדים. לתפיסתו אין לראות את בית הסוהר כמוסד ייחודי אלא כחלק מרשת של מוסדות המאפיינת את החברה המודרנית – יחד עם בתי הספר, בתי החולים והמערכת הצבאית – שתפקידם לשלוט באדם, לפקח עליו, לבקר אותו, או בקיצור למשמע אותו ולנרמל אותו, לייצר חברה המבוססת על סובייקטים צייתנים ונאמנים לריבון. בתי הסוהר אינם שונים ממוסדות חברתיים אחרים באופן מהותי או איכותי, כי אם באופן כמותי: הם פועלים תוך הפעלת כוח קיצוני ותחת אצטלה של שיקום וטיפול העבריין.

*

השפה החדשה שפוקו בורא גורמת לחוויית הקריאה להיות חוויה אמביוולנטית: מחד, יש בשפה האסתטית שלו משהו מן המבריק, דבר שהופך את הקריאה בספר להנאה צרופה. גם אם לא מקבלים את התזה של פוקו ככתבה וכלשונה, משובצות בספר תובנות מרתקות על החברה ועל המודרניות, על המשפט ועל הענישה.

אך מאידך, מכיוון שפוקו יוצר שפה חדשה, מכיוון שהוא יוצר שיח חדש – וכידוע, שיח הוא מושג פוקויאני – הוא יהיה הראשון להסכים שיש בכינון השפה, ביצירת הידע בעקבות כינון השפה – משהו כוחני מאוד, שמדיר, או מדיר חלקית, את כל מי שלא בקיא בנבכי השפה והופך את כל סוכני השיח הפוקויאני לאליטה בפני עצמה, שקשה להבין אותה וקשה להתווכח איתה. גם אם השיח הפוקויאני אינו מתכוון להיות חלק מן המשוואה "ידע-כוח", לא ניתן להשתחרר מן הרושם שהוא כך הלכה למעשה.

*

במהלך הקריאה של "לפקח ולהעניש", הדהדו בראשי שני טקסטים משפטיים שנכתבו בישראל בראשית המאה העשרים ואחת: הראשון הוא הדו"ח שכתבה הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים בראשות השופטת בדימוס דליה דורנר, והתפרסם בנובמבר 2015. הדו"ח מתאר את תחלואי מערכת הענישה שפוקו מדבר עליהם באריכות בספר – העדר הקשר בין ענישה חמורה להרתעה, העובדה שכליאה מעודדת עבריינות – ומציע מספר פתרונות. להבנתי, העובדה שמערכת המשפט ערה לפגמיה אלו ומנסה לרפא אותם, מעמידה בצל חלק מן הביקורת שפוקו מעלה באשר לרצון, או היתרונות, שקיימים בפגמי המצב הקיים.

הטקסט השני מוביל דווקא לכיוון השני, והוא פסק הדין בעניין בתי הסוהר הפרטיים (בג"ץ 2605/05המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר). בשנת 2004 נחקק חוק שמתיר את הקמתו של בית סוהר בניהול פרטי, ובשנת 2005 התקשרה המדינה בחוזה עם זכיינית שתפעיל את בית הסוהר. בעקבות כך, עתרה הקליניקה לזכויות אדם במרכז האקדמי למשפט ועסקים כנגד חוקתיות החוק. בית המשפט העליון, ברוב של שמונה שופטים כנגד דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי, קבע שהחוק לא חוקתי בשל פגיעתו בכבוד האדם הנוצרת מעצם כך שמופרט הכוח להעניש. פסק הדין משתרע על פני כ-200 עמודים, כאשר את חוות הדעת המרכזית בפסק הדין כתבה הנשיאה דאז, השופטת דורית ביניש.

לפסק דינה של הנשיאה ביניש הצטרף השופט סלים ג'ובראן בחוות דעת קצרה של כשני עמודים. לבד מנתינת הסכמתו לחוות דעתה של הנשיאה, השופט ג'ובראן אינו מסתמך בחוות דעתו על פסקי דין קודמים – כמקובל בפסקי דין – או על טקסטים משפטיים אחרים, פרט לטקסט אחד: הספר "לפקח ולהעניש" של מישל פוקו, בגרסה האנגלית שלו.

על אף שחוות דעתו קצרה, לדעתי לא ניתן לבטל את החשיבות העצומה בציטוט פוקו בפסק הדין, שכן כאשר השופט ג'ובראן מצטט מ"לפקח ולהעניש", הוא הופך את הטקסט של פוקו מעוד טקסט ביקורתי שכתב אדם מלומד – כמו שאומרים ביידיש: "האט ער געזוגט", "אז הוא אמר" – לטקסט בעל מעמד נורמטיבי, לטקסט שיש לו כוח כופה – לפסק הדין של השופט ג'ובראן יש השפעה עצומה על חייהם וחירותם של עשרות ומאות אלפי ישראלים; פסק הדין הוא שיכריע האם אותם אסירים ישהו במתקן כליאה כזה או אחר.

אמנם מקובל לצטט מן הספרות, ואף הספרות הלבר-משפטית, בפסקי דין, ופוקו אף צוטט בהקשרים אחרים בפסקי דין שונים. אך יש לדעתי משמעות אחרת לחלוטין לציטוט מתוך "לפקח ולהעניש" בפסק הדין שמחליט לפסול את הקמתו של בית סוהר פרטי ולהותיר בידי המדינה את הכוח להעניש.

כאשר השופט ג'ובראן מצטט מפוקו, הוא כמו מאשרר את התיאוריה שלו. לו בתי הסוהר היו רק דואגים לכלוא את האסירים, "רק" שוללים את חירותם של האסירים, אכן ניתן להתווכח האם מותר למדינה להתפרק מסמכויות אלו. אך כאשר השופט ג'ובראן מצטט את פוקו, לעניות דעתי הוא סבור – או למצער הוא משקף את התת-מודע של הריבון – שהתפקיד של בתי הסוהר אינו מתמצה בשלילת החירות אלא הרבה יותר מכך: תפקידם לשלוט באדם, לפקח עליו, לבקר אותו, לנרמל אותו ולמשמע אותו – ואלו תפקידים שרק המדינה חפצה בהם.

התפרסם לראשונה באתר מגפון, כפי שאפשר לראות כאן

שני מודלים של קבלת חוקה

הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.

ויש אומרים אחרת:

"אמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן: כשנתן הקדוש-ברוך-הוא את-התורה צפור לא צייץ, עוף לא פרח, שור לא געה, אופנים לא עפו, שרפים לא אמרו קדוש, הים לא נזדעזע, הבריות לא דברו, אלא העולם שותק ומחריש – ויצא הקול: 'אנוכי ה' אלוהיך'." (שמות, רבה, כט).

זו תורה של קולות וברקים וענן כבד וקול שופר גדול וזו תורה של דממה דקה.

אכן, זו דרכה של חוקה

[…]

יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו"חוקה ניתנת במועדות מלאה", ברצון העם לקבל עליו עול חוקה…

(השופט מישאל חשין, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 475-474 (1995))

במהלך כנס אקדמי שהתקיים באוניברסיטתנו הקדושה, ערכנו ערב קריאות במגוון של טקסטים שנוגעים לזהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה. ואחד הטקסטים שהוקראו היה הדיון במליאת הכנסת בעת קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כל דיון בכנסת, גם הדיון הזה היה רצוף קריאות ביניים והפרעות אחרות – אפילו הצבעות חוזרות היו בו – וניכר בדיון, לפחות לדעת המלעיזים, שחברי הכנסת שנכחו בו – וזו תחמושת נוספת בארסנל המלעיזים: נכחו בו פחות ממחצית חברי הכנסת, כאשר בקריאה השלישית, 32 חברי-כנסת היו בעד החוק, 21 נגד, ואחד נמנע – לא היו חדורים תודעה מכוננת, לא היו מודעים לכך שהם מורידים לעם ישראל את החוקה.

זו גם הייתה הנחת המוצא שלנו, מתכנני המושב, כאשר ביקשנו לעמת את הטקסט למעלה של השופט מישאל חשין בפרשת בנק המזרחי עם הקרנבל שהתנהל בכנסת במהלך הדיון על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך למרות זאת, הקראת החלקים הנבחרים מהפרוטוקול, באמצעות שחקנים מקצועיים וחלק מחברי-סגל הפקולטה למשפטים, הסתיימה באקט מפתיע: מחיאות כפיים ספונטניות של הקהל. למעשה, זו הייתה הפעם היחידה שהיו מחיאות כפיים לאחר הקראת טקסט כלשהו (היו מחיאות כפיים לאחר דברי הברכה והתודות), ולא היה טקסט נוסף שזכה לכזו תגובה – גם לא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו גופו, שהוא טקסט מרשים כשלעצמו.

הפתעה היא תוצאה של חוסר-הלימה, למשל חוסר-הלימה בין התפישה שלנו לבין המציאות. ההפתעה במושב נבעה לא רק מן הספונטניות, אלא בעיקר מכיוון שמחיאות הכפיים הללו סתרו את הנחת המוצא שלנו: קבלת חוקה אמורה להיות, לכאורה, כפי שציין השופט חשין: מתוך מודעות היסטורית, במעמד רב-רושם והוד, כמו במעמד הר-סיני. ואילו קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הייתה כזו. אלא שבמקום שהטקסט יתקבל בגיחוכים ולעג, הוא זכה ליחס הפוך לחלוטין: לכבוד. להשתאות.

התגובה הספונטנית לאחר שחזור הדיון במליאה מלמדת אותי שיש שני מודלים של קבלת חוקה. ודוקו, איני דן בשאלת הסמכות של חברי הכנסת – על שאלה זו כבר ניתנו תשובות רבות; המוקד שלי הוא על המעמד עצמו. המודל הראשון הוא המודל שהשופט חשין מצביע עליו: של מעמד רב-הוד, של שור לא געה וציפור לא צייצה, ושכל השחקנים בו הם חדורי תודעה-חוקתית. זה כמדומני, מודל שמתאים יותר לחוקה שיורדת לעם מלמעלה למטה, ולכן העם הוא פסיבי ושתקן. זה מודל של "כפה עליהם הר כגיגית", שבו כופים על העם את קבלת החוקה.

אבל יש מודל נוסף, וזה המודל דרכו התקבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא מודל רעש הדמוקרטיה: במודל זה השחקנים אינם אילמים, אלא להפך: הם שחקנים פעילים, הם גועים ומצייצים, הם מייצרים הרבה רעש, הוא רעש הדמוקרטיה: השחקנים הללו הם נבחרי הציבור שלנו, ודווקא הרעש הזה משקף את התפקיד שלהם בתוך שליחי העם, כמעט כאילו זו הייתה דמוקרטיה ישירה. אלו נבחרי הציבור שלנו, זה העם שלנו, זה אנחנו. ולמרות כל הרעש, ולמרות הקרקס שהתרחש בכנסת, הנה מתברר – כפי שעולה מהשחזור שערכנו – שהמעמד אכן מרשים, מעורר התפעלות. כי הדמוקרטיה היא שלטון העם, והבזאר שהתקיים בכנסת במהלך קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חגיגת שלטון העם. אילו תוצאת הקרנבל הנ"ל הייתה טקסט מבולגן ומבייש – החרשתי; אבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוכיח שהרעש הדמוקרטי יכול להוליד טקסט מרשים כמו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ועל אף הדגש שיש לשחקנים במודל הרעש, ההשוואה של קבלת החוקה למעמד הר סיני מבליטה נתון נוסף: המקום שתופשים חברי הכנסת הוא אמנם משמעותי, אך משמעותי לא פחות הוא מקומם של אזרחי המדינה לכל אורך הדורות: מעמד קבלת החוקה הוא לא מעמד חד-פעמי, אלא מעמד מתמשך. הקולות שנשמעים במעמד קבלת החוקה מהדהדים כל הזמן, ולעתים ההדהוד שלהם נשמע חזק יותר מאשר הקול המקורי, לעתים קולם הולך וגובר. יש משמעות למעמד הראשוני של קבלת החוקה, אבל לא פחות חשוב ההדהוד של המעמד בעתיד. וההדהוד הזה עדיין נשמע, והוא הולך וגובר.