מה זה "כשר"? בעקבות בג"ץ הכשרות

בית המשפט – בית המשפט העליון וגם בתי המשפט בערכאות הנמוכות – פונה ליעדים שונים. ברוב גדול של המקרים בית המשפט "מדבר" אל המעגל הקרוב אליו ביותר – קרי המתדיינים של אותה מחלוקת משפטית ועובדתית. לפעמים בית המשפט פונה גם לכל אנשי מערכת המשפט, כלומר למתדיינים עתידיים, לשופטים אחרים (ובפרט לשופטים בערכאות נמוכות יותר) ולעורכי דין אחרים, וכן לאנשי האקדמיה המשפטית. בפרומיל זעיר של המקרים, בית המשפט משוחח עם החברה הישראלית כולה.

כזו היא החלטתו של בית המשפט העליון שניתנה לפני שבועיים בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (פורסם באר"ש, 6.6.16; להלן גם "ההחלטה" או "בג"ץ הכשרות"). ההחלטה הזו מעוררת שאלות רבות וחשובות, שאלות שנוגעות לא רק למקרה הפרטי של שני העותרים (שי גיני ויהונתן ודעי) אלא גם לחברה הישראלית כולה ואולי אף שאלות מתורת הפילוסופיה.

השאלה המשפטית היבשה במקרה הזה הייתה פרשנותו של סעיף 3(א) לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן גם: "החוק"), המורה כי: "בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר". סעיף 2 לחוק אומר כי יש גופים מעטים שמוסמכים להעניק לבית אוכל תעודת הכשר, ובגדול: הרבנות.

רוב רובו של פסק הדין עוסק בשאלה המשפטית הנ"ל, אולם שלא כמו שאולי יכול להשתמע, גם העובדות של שני המקרים הן רלוונטיות, ואגע בכך בהמשך. שני העותרים מנהלים שני בתי עסק שקיבלו קנסות בגלל שכתבו שבית האוכל שלהם נמצא בהשגחה (ולא נקטו בפועל כ.ש.ר) של ארגון בשם "השגחה פרטית", אשר מחלק "תעודות נאמנות" (ולא "תעודת כשרות"). אלא שבמקום לשלם את הקנס, העותרים ביקשו להישפט בבית משפט שלום (כשם שאדם שמקבל קנס על עבירת תנועה יכול לבקש להישפט). כפי שמפרט השופט סולברג בפסק הדין, הזימון לבית המשפט בושש לבוא, התנהלות המשיבים בפרשה לא הייתה לרוחם של העותרים, ולכן הם החליטו לבסוף לעתור לבג"ץ.

לעותרים היו שתי טענות משפטיות חלופיות: ראשית, שבית המשפט יפרש את החוק באופן מצמצם, כזה שאומר שבית האוכל אמנם אינו יכול להציג את עצמו כ"כשר" אלא לפי תעודה של הרבנות, אבל כן יכול להציג את עצמו במונחים אחרים, למשל כ"מושגח"; ולחילופין במידה ובית המשפט בוחר באפשרות לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה), עליו להכריז שהחוק אינו חוקתי בשל פגיעתו בחופש העיסוק, כאשר לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק, פגיעה כזו צריכה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה, בגדול – שהחוק יהיה לתכלית ראויה ומידתי – תנאים שלדעת העותרים לא התקיימו.

כשבאים לפרש חוק, אפשר להתמקד או בכוונת היוצר (כלומר כשמדובר בחוק – חברי הכנסת, ואז יש ללכת להיסטוריה החקיקתית), או לפי לשון היצירה, או לפי "הפרשנות התכליתית" של החוק, כלומר מה החוק עצמו ביקש לומר. ואיך עושים זאת? או, זו בדיוק החמקמקות של הפרשנות התכליתית. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, ש"ייבא" לארץ את הפרשנות התכליתית, יגיד בגדול לפי ערכי היסוד של שיטת המשפט, החברה וכולי. אלא שלמעשה הפרשנות התכליתית מטילה את כל כובד משקלה על הפרשן, על השופט: שני שופטים שונים יכולים להסכים שהפרשנות התכליתית היא הנר שמאיר את דרכם, ועדיין להיות חלוקים בתוצאה, למשל מהם ערכי היסוד של השיטה או כיצד להכריע ביניהן. אפשר לגרוס כי המחלוקת שבין פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית זהה למחלוקת שבין יוצר ויצירה (הלשון = יצירה, התכלית = יוצר), אבל זה לא הכרחי, ולמעשה יש מטריצה של ארבע אפשרויות (לשון/יוצר; לשון/יצירה; יוצר/תכלית; יצירה/תכלית).

לפי הפרשנות ההיסטורית של החוק, לכאורה דרכם של המשיבים קלה. כפי שציין השופט סולברג באריכות בפסק הדין, לפי הפרוטוקולים של הכנסת, לחוק יש שתי תכליות: ראשית, להגן על הצרכן ההדיוט שמבקש לאכול כשר; ושנית, לעגן בחוק את המונופול של הרבנות על נושא הכשרות בישראל. אמנם התכלית המונופוליסטית משרתת את התכלית של הגנת הצרכן – ההגנה על הצרכן תהיה הרמטית יותר במידה ויש גוף אחד בלבד שמוסמך להעניק כשרות (כמו "מכון התקנים הישראלי") – גם אם ניתן להבטיח את הגנת הצרכן על ידי מספר גופים שיעניקו כשרות; אך התכלית המונופוליסטית עומדת בפני עצמה, ולא רק ככזו שמשרתת את התכלית השנייה. אחרת, המחוקק הישראלי היה מסתפק בחוק הגנת הצרכן ותו לא.

את חוק איסור הונאה בכשרות חייבים לראות בהקשרו, וההקשר שלו הוא שורה של חוקים שנועדו לעגן את המונופולין הדתי/ אורתודוקסי, ונחקקו בזמן שתי הקדנציות של ראש הממשלה מנחם בגין: כזה הוא חוק הרבנות הראשית לישראל, התש"ם-1980; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (שנחקק ב-1980); חוק איסור הונאה בכשרות (שנחקק כאמור ב-1983) וכמובן חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, האומר כי כאשר יש לאקונה בחוק יש להכריע במקרה לפי יסודות המשפט העברי. אמנם זה לא נאמר במפורש  בלשון החוק, אלא נכתב שההכרעה תעשה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אך ברור שזו הייתה כוונת יוצריו.

בכך איני מחדש דבר: פרץ היצירה של חוקים דתיים כאלו הוא אינו מקרי אלא נובע מכך שהיו אלו ממשלות הימין ושבגין היה נתון לחסדי המפלגות הדתיות (מחקרים מראים שבניגוד לזאב ז'בוטינסקי שהיה חילוני ואתאיסט כהרצל, בגין בכוונה "התקרב לדת" בכדי לרכוש את אמון הדתיים), שכמובן ראו את עצמן כחוד החנית של המדינה לאחר כיבוש שטחי הגדה המערבית ושפיפות השמאל לאחר מלחמת יום כיפור – ולא רק נספחים לממשלה כמו בימי המערך.

המקרה של חוק איסור הונאה בכשרות מדגים את הבעייתיות העצומה של הפרשנות ההיסטורית, ושאפשר לכנותה בקיצור כבעיית ה"יד המתה מן הקבר", כלומר ידם של המחוקקים שרובם כבר מתו או לא מכהנים, הנשלחת אלינו מהקבר – האמיתי או הפוליטי שלהם – ולופתת את גרוננו: אותם חברי כנסת של שנות השמונים הראשונות מצמיתים אותנו, את אזרחי ישראל הנוכחיים, העתידיים, לכוונה האישית שלהם ולאידאולוגיה הפוליטית שלהם. רוצה לומר, המונופולין של הרבנות אינו קונצנזוס כלל ועיקר אלא משקף את יחסי הכוח הפוליטיים בכנסת ישראל בשנות השמונים.

הפרשנות הלשונית גם היא לכאורה עומדת לצד הרבנות: החוק אומר שבית אוכל לא יציג את עצמו "ככשר". כאמור, ישנן שתי פרשנויות אפשרויות: הפרשנות המצמצמת אומרת שלבית עסק שאין לו תעודה מהרבנות אסור להציג את עצמו ככשר בלבד, כלומר לנקוט בשורש כ.ש.ר, אבל כן יכול להציג את עצמו כ"מושגח" (זו הפרשנות שבחר בה בדעת מיעוט השופט שהם); הפרשנות הרחבה – זו שלבסוף בחרו בה השופטים סולברג והמשנה לנשיאה רובינשטיין – אומרת שיש לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה). לי נראה ברור שקריאה פשוטה של לשון החוק תאמר שהכוונה היא לפרשנות הרחבה. זה גם עולה בקנה אחד עם פרשנות לשונית מצומצמת, הנשענת, ובצדק, על כ"ף הדמיון; וזו כמובן גם עולה מסעיפי החוק האחרים ותכלית החוק – הן התכלית המונופוליסטית והן התכלית של הגנת הצרכן.

רגע, אבל מה עם ערכי היסוד של השיטה, או בקיצור עם חופש העיסוק? כאן חסידי הפרשנות התכליתית יגידו שכאשר יש שתי אפשרויות לפרשנות, אחת שמרחיבה את הפגיעה בזכויות אדם (חופש העיסוק), ואחת שמצמצמת את הפגיעה – הגם שמבחינה לשונית היא סבירה פחות – יש לבחור באחרונה, זו שפוגעת כמה שפחות בחופש העיסוק. במקרה שלנו האפשרות המצמצמת היא זו שאומרת שהמונופול של הרבנות הוא על מילה "כשר" בלבד, ולא על המילה "בהשגחה", למרות שכאמור כל בר בי רב יבין שמבחינה לשונית/תכליתית זו אפשרות סבירה פחות. זו אמנם אפשרות סבירה אבל עקומה, או במטאפורה הלקוחה מן המאטריה של פסק הדין: זה כשר אבל מסריח.

וכאן אנחנו מגיעים לאפשרות השנייה: אוקיי, אם להודות על האמת, הפרשנות הרחבה היא הגיונית יותר, אז אם כן למה לא נאמר שהחוק אינו חוקתי? זו אמנם אפשרות הגונה יותר אבל קשה לי להאמין שבית משפט כלשהו יבטל חוק בישראל כאשר יש אפשרות לפרשנות של החוק מבלי לבטלו, הגם שזו פרשנות סבירה פחות.

דווקא בגלל שהחוק הוא פוליטי במובנו הצר, בית המשפט נזהר כמו מאש מלגעת בו. כל אפשרות לביטול חוק על ידי בית המשפט נתונה במחלוקת, אבל כאשר בית המשפט מבטל סעיף בחוק הבטחת הכנסה או בפקודת בתי הסוהר, הוא לא משנה את מערך הכוחות הפוליטי (הגם שאלו החלטות פוליטיות במובן הרחב – קרי טובות לאוכלוסיה אחת יותר ולשנייה פחות, וכמובן פוליטיות במובן זה שהן נוגעות למערך הכוחות שבין רשויות השלטון); אבל כאשר בית המשפט יושב לדין למקרה שהוא פוליטי במובן הצר, כמו מקרה בג"ץ הכשרות, הוא יישב שבעה נקיים לפני שיבטל חוק או יפרש אותו בצמצום.

ולכן עובדות המקרה הן משמעותיות: כידוע לפי הפרשנות המקובלת לפרשת בנק המזרחי, כל בתי המשפט בישראל – ולא רק בג"ץ – יכולים לבטל חוק בשם סתירה או פגיעה שלו בחוק-יסוד, אלא שבעוד שהחלטה של בית משפט העליון מחייבת את כל בתי המשפט זולת בית המשפט העליון, החלטה של ערכאה נמוכה יותר מחייבת אך ורק את המתדיינים באותו מקרה.

כלומר, במידה והעותרים היו נאזרים בסבלנות ובהמשך לבקשתם להישפט היו מעלים את הטענה החוקתית (הן זו של הפרשנות והן זו של ביטול החוק), יכול מאוד להיות שבית משפט השלום היה נענה לבקשתם – ומחיל אותה על העותרים בלבד; זה אחד היתרונות של "ביקורת שיפוטית ביזורית": בגלל שהיא פרטנית במובן מסוים יותר קל לנקוט בה. אז או שהצדדים קיבלו ייעוץ משפטי לקוי ולא היו ערים לאפשרות הזו, או – וזו לדעתי האפשרות הסבירה יותר – העותרים לא ביקשו על עצמם בלבד אלא ביקשו על כל עם ישראל – ביקשו לשנות את הסטטוס-קוו הדתי במדינת ישראל. ובית המשפט העליון לא רוצה להשתתף במשחק הזה.

המקרה הזה מעלה שאלות מעניינות על החפיפה שבין "החיים" או "המציאות" לבין "מערכת המשפט". הן הצדדים והן בית המשפט מבינים שמדובר בפסק דין שנוגע לכל החברה הישראלית ולא רק לצדדים לדין או אפילו לבעלי דין קשורים (כמו בעלי-עסק אחרים), והמתדיינים יודעים שעל מנת "להפעיל" את בית המשפט, על מנת שבית המשפט ידבר אליהם, הם חייבים לדבר איתו בשפת בית המשפט, רוצה לומר בשפת זכויות האדם.

זה נכון שחוק איסור הונאה בכשרות פוגע בחופש העיסוק וזה נכון שגם אם החוק קדם לחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא עדיין מחויב לו, וחופש העיסוק הוכר עוד בשנים הראשונות של המדינה; וזה נכון שבמובן מסוים הוא פוגע בחופש העיסוק של העותרים. אבל ברור שזו לא פגיעה רצינית, שכן אף אחד לא אסר עליהם לעבוד: הם יכולים לפתוח בית עסק ולמכור טרפות ונבלות (או מאידך להיות כפופים לרבנות).

והצדדים יודעים את זה, אבל הם נוקטים בשפת זכויות האדם כי זו השפה שבית המשפט מדבר בה: בית המשפט לא מדבר בשפת מוסדות השלטון (כיצד לבנות את מערך הכשרות בישראל) – ולכן התיאור של הרבנות כמונופול משחק לידיהם של העותרים – כי מונופול מחזיר את המשחק לשדה של דיני עבודה, חופש העיסוק וכיוצא בזה – וזו לא רק שפה שבה מדבר בית המשפט זו שפה שנוחה לעובדים, לעותרים. גם "האיזרוח" של השפה, כלומר "תרגום" של השפה החוקתית לשפה אזרחית – הגנת הצרכן, סימני מסחר – נוח לעותרים, כי בית המשפט מפחד להזיז אבן אחת שתשנה את מבנה המשטר בישראל. ובית המשפט מבין שזה לא רק פגיעה זעירה בחופש העיסוק אלא שזו בכלל לא הטרמינולוגיה הנכונה, לפחות לא הטרמינולוגיה דרכה יש לראות את המקרה (גם אם נוקט ומפרט את כל המהלך החוקתי). הוא מבין שהוא כלי משחק בידי העותרים והוא לא מוכן להשתתף במשחק.

כשם שאת חוק איסור הונאה בכשרות יש לראות בהקשרו הרחב של עיגון מונופול הדת, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית בשנות השמונים וכפי שעולה גם מהחוק עצמו – כך גם יש לראות את המקרה של הכשרות בישראל: העתירה הזו מצטרפת ל"מתקפה" שלמה על המונופול האורתודוקסי במדינת ישראל, ועל המונופול של הרבנות (או המועצות הדתיות) בפרט: גיור, נישואין, כשרות ולאחרונה גם מקוואות. לפעמים באמת בית המשפט מרגיש שזכויות האדם נפגעות והוא מאפשר זאת, לפעמים הקונסטרוקציה המשפטית נוחה לו יותר בכדי לאפשר זאת ולפעמים זה עניין של הרכב המותב היושב לדין. במקרה הזה, בית המשפט הבין שמדובר בחלק מן המתקפה על מוסדות השלטון, ולא שאלה צרה של חופש העיסוק, והוא אומר: מכובדיי, לא כך משנים את מערך מוסדות השלטון: הדרך מפה לכנסת ישראל היא חמש דקות. תתכבדו.

השאלה המעניינת ביותר שנוגעת לחפיפה שבין המציאות לבין המשפט עוסקת בלב לבה של העתירה, והיא השאלה הפרשנית-אפיסטמולוגית: השאלה היא מה זה "כשר"? האם "כשר" זה דבר שעומד בתנאים מסוימים – שגם הם כמובן נתונים במחלוקת בין זרמים שונים ביהדות – או רק דבר שהכריזו עליו כ"כשר" הוא כשר – וזה לא משנה אם "במציאות" זה כשר או לא. זו שאלה משפטית מן המעלה הראשונה, שכן המובן הראשון של המילה לא מעניין את פרשני המשפט; כשר הוא אך ורק מי שהחוק קבע שהוא כשר, או אך ורק גוף שהחוק הסמיך לקבוע שדבר כשר הוא כשר – ולכן בית המשפט נוקט בפרשנות הרחבה – וזה לא משנה אם הגוף טובל ושרץ בידו, אם הוא מושחת או לא. האפיסטמולוגיה היא הדוקה יותר ואמינה יותר כאשר ישנו גוף אחד (או למצער, מספר מועט של גופים) שיכולים להצביע על משהו ולהגיד שהוא "כשר". ולכן המונופול של הרבנות הוא אינהרנטי לשאלה שבית המשפט עוסק בה.

בית המשפט לא שואל מה כשר ומה לא אלא עוסק בשאלה איך אנחנו יודעים שמשהו כשר או לא, והתשובה שלו היא חד משמעית: הגופים שהחוק מסמיך אותם או במילה אחת: הרבנות.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s