האם המשפט הישראלי הוא משפט לאומי? על הספר "משפט כחול לבן" של ניר קידר

מהו משפט לאומי? כיצד הוא מתעצב? האם הוא צריך להביא בחשבון שאלות של זהות ותרבות? האם משפט שלא מביא בחשבון את התרבות של האומה שבתוכה הוא פועל הוא אינו משפט לאומי? בשאלות אלו עוסק ספרו של ניר קידר, "משפט כחול-לבן: זהות ומשפט בישראל מאה שנים של פולמוס". קידר, פרופ' למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מבקש להשיב על שאלות אלו בהקשר של המשפט הישראלי, דרך מסע פילוסופי-היסטורי שתחילתו בראשית הציונות וסופו בימינו אנו.

במהלך הספר קידר בוחן שאלות אלו על פני מספר סוגיות ותחנות היסטוריות: החל באוטופיות שונות שנכתבו סביב תחילת המאה העשרים ובפולמוס התרבות בין אחד העם לבין הרצל, עבור בניסיונות השונים לכונן משפט לאומי בשנים שהטרימו את קום המדינה ומעט לאחר הקמתה, וכלה במאמצים רבים שנעשו בשבעים השנים האחרונות שמטרתם להפוך את המשפט הישראלי למשפט שהוא לכאורה לאומי יותר, עברי יותר, יהודי יותר. לטענת קידר, לכל אלו יש מכנה משותף אחד: בכולם נעשה מאמץ לרתום את המשפט על מנת שזה יכלול רכיבים תרבותיים, לאומיים ויהודים, ובכולם המאמץ נכשל.

לשיטת קידר, הסיבה לכך שכל הניסיונות לא נשאו פירות היא ששאלות של תרבות וזהות נמצאות במחלוקת עמוקה בחברה הישראלית, ולכן המשפט – שתפקידו לספק ודאות ויציבות; שהוא נשען על אדני לגיטימציה ואמון הציבור; ושהוא מטבעו בעל אופי מכריע – אינו יכול להכריע בהם, ולא ראוי שיעשה זאת. אין למשפט את הפריבילגיה לערוך סימפוזיונים ארוכים ועמומים בנושאים עמוקים; הוא צריך לתת מענה יחסית מיידי וישיר לאינטרסים ולצרכים של כלל האוכלוסייה. אם הוא ידון בנושאים שנויים במחלוקת, הוא יאבד את אמון הציבור; אם הוא יעסוק בנורמות שאינן בשלות מספיק, הוא יחטא לתפקידו לספק ודאות ולהכווין התנהגות.

האם כיוון שהמשפט הישראלי אינו כולל רכיבים זהותיים או יהודיים הוא לא משפט לאומי או שהוא אינו משפט יהודי? אליבא דקידר התשובה היא שלילית. המשפט הישראלי הוא משפט יהודי-עברי בגלל שהוא משפטה של מדינת ישראל, מדינת הלאום של העם היהודי; שהוא נוצר על ידי יהודים וישראלים ששפתם היא עברית ותרבותם היא יהודית; ושאלו יכולים לעצב אותו בהתאם לצרכים, הערכים והאינטרסים של החברה הישראלית. יתרה מזו: לדעת קידר המשפט הישראלי הוא אתר מורשת חשוב של המשפט היהודי והעברי, כיוון שהוא משמר אותם כסמלים תרבותיים, אם דרך שמות של חוקים מסוימים שכוללים ביטויים מן המשפט העברי (למשל, "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), ואם דרך נורמות שונות מן המשפט העברי שנכללו במשפט הישראלי העכשווי (למשל, דיני המשפחה).

תיאוריה שובת לב אך גם רואה שחורות. משפט כחול לבן

טענתו של קידר היא שובת-לב, ואני נוטה להסכים איתה, אולם היא לוקה במספר פגמים: ראשית, טענתו משכנעת ברמה הסוציולוגית-פילוסופית (וכמובן גם ברמה המשפטית), אך מעוגנת באופן קלוש ברמה ההיסטורית, שכן היא כמעט ואינה נשענת על מקורות היסטוריים ראשוניים.

כך למשל, קידר טוען ששני הניסיונות העקרים לכונן משפט לאומי בארץ ישראל במחצית הראשונה של המאה העשרים – מערכת בתי המשפט של "משפט השלום העברי", ו"חברת המשפט העברי" (שהייתה ניסיון אקדמי ותיאורטי לעסוק במשפט העברי) –  גוועו בדיוק מהסיבות שצוינו למעלה: המשפט העברי היה נתון באי-הסכמה, ובעיקר היה "לא אפוי", ולכן כשל בניסיון לספק ודאות. אלא שקידר כמעט ואינו מתמך טענתו זו במקורות היסטוריים, ובמקומות מסוימים אף חולק במפורש על היסטוריונים שחקרו את הנושא במישרין וטענו שמדובר בנסיבות ספציפיות של זמן ומקום שלא אפשרו לניסיונות אלו להצליח.

בכך גם שונים המקרים של פולמוס הציונות, "משפט השלום העברי", "חברת המשפט העברי" ובמידה מסוימת הפולמוס בנושא בשנים הראשונות של המדינה – מניסיונות אחרים שנעשו בשישים השנים האחרונות, בשני היבטים: ראשית, עניין הדחיפות: ניתן בהחלט לומר כי נוכח החשיבות לכנס את כלל היהודים סביב רעיון מארגן אחד או העובדה כי יש צרכים מעשיים שהם דחופים יותר, אכן לא היה מקום לעיסוק בשאלות של זהות ותרבות שעלולים להסיג אחורה את התנועה הציונית או את בניין המדינה הצעירה. אולם האם ניתן לומר זאת אחרי ארבעים או שבעים שנות קוממיות?

לכן, למרות שבמבט ראשון התיאוריה של קידר נראית מאוד אופטימית ומרנינה – ראו את הישגיה הגדולים של הציונות והמדינה, למרות מחלוקות רחבות – במובן מסוים היא רואה-שחורות לא פחות מאותם אינטלקטואלים שחרדים לעתיד המדינה ושקידר מבקר אותם על כך: התיאוריה של קידר שבויה בפחד-מסרס מפני מלחמת תרבות או מלחמת אזרחים שעלולות לפרוץ אם רק נפתח את תיבת פנדורה שנקראת "זהות יהודית". האם החשש הוא כה ממשי?! מסופקני.

וכאן בא לידי ביטוי ההיבט השני שמבדיל בין הדיונים לאחר קום המדינה מאלו שקדמו לה: קידר אינו יוצר הבחנה, שהיא כמובן מושכלות-יסוד במשפט ובדמוקרטיה, בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת (ובמידה מסוימת הרשות המכוננת, קרי הרשות שאמונה על כינון חוקה); שהרי בכך גם טמון חלק מן הכישלון של חברת המשפט העברי – שבהיעדר מערכת משפט פעלה באופן תיאורטי, במין "פול גז בניוטרל"; וכן של משפט השלום העברי, שפעל כאשר הנורמות אכן היו לא מעודכנות ועמומות, ונקבעו אד-הוק בבתי המשפט.

אני מסכים בהחלט שלא ראוי שבתי המשפט יכריעו בשאלות שנוגעות לזהות ותרבות, אולם מדוע שהכנסת, וקל וחומר אם היא חובשת את כובעה כרשות מכוננת, לא תכריע בשאלות אלו? הרי הכרעה במחלוקות היא מעשה של דבר יום ביומו בבית הנבחרים שלנו. האם נושאים שנוגעים לזהות ותרבות יהודית נמצאים פחות בקונצנזוס מערכים או נושאים אחרים שנידונים בכנסת? האם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא קונצנזוס בקרב החברה הישראלית? אני מסכים, ובמידה מסוימת אף חרד לכך, שהחברה הישראלית נעדרת תודעת זכויות וחשיבה-דמוקרטית; אולם גם התודעה או הזהות היהודית שלה מעוררות אצלי דאגה רבה.

וכאן אני מגיע לטענתו העיקרית של קידר: נכון אמנם כי המשפט הישראלי הוא המשפט של הלאום היהודי כיוון שהוא נוצר על-ידי יהודים החיים בארץ ישראל בתוך תרבות יהודית; ואין ספק שלא ראוי שהמשפט העברי, על קרבו ועל כרעיו, וגם אם הוא יעבור שדרוג ומודרניזציה, יהיה המשפט הנוהג במדינת ישראל; ויתרה מכך – אם יש תחום שבו צריך להסיג את המשפט העברי אחורה הוא המונופול של הרבנות על נישואין וגירושין; אולם משפט שיכיל יותר סממנים יהודים או נורמות מן המשפט העברי יהיה לדעתי משפט יותר יהודי – ולכן גם משמר יותר את המסורת היהודית – מאשר משפט שהוא רק המשפט של מדינת היהודים.

קידר טוען שאנו מבחינים בין משפט בלגי למשפט הולנדי לא בגלל התוכן של המשפט אלא בגלל שפורמלית מדובר במשפטן של מדינות שונות. אולם אני כלל לא בטוח שזה הפרמטר הנכון; ראוי לערוך את המבחן הזה באופן עיוור, מבלי שהנשאלים יודעים היכן נוצר המשפט – האם הם עדיין יזהו אותו כמשפט בלגי או הולנדי? אם למשל החוק יורה כי השבת היא יום המנוחה השבועי – ככל הנראה יהיה ניתן בנקל לזהות שמדובר בחוק ישראלי, שכן מדובר בנורמה יהודית ברורה. אם נניח שהמשפט הישראלי היה קובע שיום המנוחה השבועי הוא יום ראשון, כמו שנהוג בארצות המושפעות מהתרבות הנוצרית – לדעתי ודאי שהוא היה פחות יהודי מאשר שיטת משפט שקובעת את יום השבת כיום המנוחה.

קידר גם טוען בצדק כי לא נכון לצייר כאילו יש מחלוקת בין "יהודית" ל"דמוקרטית" ובין "המתיוונים" לבין היהודים בעלי הזיקה למסורת, ואני מסכים עם כך במאה אחוזים. ולכן באותה מידה גם משפט ישראלי ששואב מנורמות מן המשפט העברי אף הוא לא בהכרח פחות דמוקרטי.

פסק הדין של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית מדגים זאת היטב. באותו מקרה סופר פרסם ספר סמי-אוטוביוגרפי על מערכת יחסיו עם פלונית, ובית המשפט העליון קיבל את בקשת אותה אישה פלונית שלא לאפשר לספר לראות אור, בשל הפגיעה בשם הטוב שלה, שהיא עולה על זכות הביטוי של האיש-הסופר. השופט סולברג מראה יפה כי בעוד התרבות האמריקנית מבכירה את חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב, במשפט האירופי וכן במשפט העברי, שמו הטוב של האדם, ואיסור לשון הרע גם כן – חשובים יותר. לענייננו חשובה העובדה שמדובר בוויכוח "בתוך המשפחה" – כמו שקידר כותב בהקשר אחר – קרי ויכוח בתוך המשפט החוקתי, מאבק בין שתי זכויות חוקתיות – הזכות לשם טוב וחופש הביטוי – שההכרעה בו, יש לשער, נעשתה בין השאר בשל נטייתו של המשפט העברי לזכות החוקתית לשם טוב.

לכן, גם אם לא ניתן להטיל ספק בישראליותו ואפילו יהדותו של המשפט הישראלי, לדעתי בוודאי ניתן לומר שהמשפט יכול להיות מחובר יותר למסורת היהודית שלו, ובכך להגביר את תפקידו כסוכן תרבות של היהדות והמשפט העברי.

 

פורסם לראשונה באתר מגפון, כפי שניתן לראות כאן

מודעות פרסומת

האם המשפט יכול לעשות שינוי חברתי? על הספר "פרקליטי העשוקים" של יובל אלבשן

הספר "פרקליטי העשוקים: על המשפט ככלי לשינוי חברתי" של יובל אלבשן, מבקש להביא את סיפורם של משפטנים ואנשי-ציבור אחרים שפעלו באפיקים שונים על מנת להביא לשינוי חברתי.

על אף שאינו מחולק כך פורמלית, ניתן לומר כי לספר שלוש חטיבות: החטיבה הראשונה עוסקת במאבקים השונים שהתרחשו בארצות הברית, החל מהמאבקים לביטול העבדות ולשוויון בין שחורים ולבנים מסוף המאה השמונה-עשרה ואילך וכלה בברק אובמה, שכפי שאלבשן מראה יפה יישם את עקרונות הפעולה שלו כעורך-דין קהילתי על מנת לנצח בבחירות לנשיאות ארה"ב. החטיבה השנייה עוסקת במאבקים שונים בארצות נחשלות, כמו אלו של מהטמה גנדי בהודו, נלסון מנדלה בדרום אפריקה או המאבק נגד מילה נשית במצרים וארצות ערב אחרות. החטיבה השלישית והקטנה יותר עוסקת בישראל, בשני היבטים שונים: הצטלבויות שונות של משפט ושואה וכן תרומתו של פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימוס, למאבקים חברתיים בישראל. אגב כך ניתן רק לתהות מדוע החטיבה הישראלית כה צרה, ולמה אלבשן מתנזר מלהביא דוגמאות מאירופה.

פרקי הספר אינם שווים באיכותם. חלק מהפרקים מצוינים: כך הוא הפרק שעוסק בשרה ודינגטון, שייצגה את נורמה מק'קורבי במשפט המפורסם Roe vs. Wade מ-1973, שבו בית המשפט העליון האמריקני קבע את זכותן של נשים להפיל את עוברן. כפי שאלבשן מראה, אותו תקדים היסטורי בא במידה מסוימת על חשבון העותרת הספציפית מק'קורבי (היא roe, כלומר "פלונית"), שסברה שההליך יהיה זריז יותר. אלבשן מנצל את עניין ווייד על מנת לפתח דיון בדילמה שמלווה עורכי דין לשינוי חברתי, האם לחתור לשינוי גדול ורחב יותר שיכול לסייע להרבה מאוד אנשים ונשים, או שמא לסייע ללקוחה הפרטית שפנתה אליהם.

פרקים מרתקים נוספים הם אלו שדנים באסטרטגיות מאבק לגאליות ובלתי-לגאליות, מתי לנקוט בכל אחת ומתי לעבור מאסטרטגיה אחת לשנייה. כאלו הם הפרקים שעוסקים במאבקים לשוויון בין שחורים ולבנים, כמו זה שדן בפועלו של מנדלה בדרום אפריקה, וזה שדן באסטרטגיות הפעולה של מלקולם אקס ומרטין לותר קינג בארה"ב. אלבשן מראה כי בעוד מרטין לותר קינג סבר כי ניתן לשנות את המערכת מבפנים, מלקולם אקס חשב כי היעזרות בשיטה למעשה מעניקה לה לגיטימציה. כפי שעולה מן הספר, שני המאבקים למעשה שילבו כוחות, שכן המאבק האלים של מלקולם אקס "דחף" את הממשל לשתף פעולה עם מרטין לותר קינג.

יחד עם זאת, פרקים רבים בספר הם שטחיים למדי, ובאחרים העיסוק במשפט הוא לאקוני. בחלק מהפרקים אלבשן אינו מחדש דבר, כמו בפרקים הרבים שעוסקים במאבקים השונים לשוויון בין שחורים ולבנים בארה"ב (עובר למאבק של מלקולם אקס ומרטין לותר קינג), או בשני הפרקים שעוסקים במשפט ככלי תרפויטי לקורבנות השואה; נכון אמנם שרוב הסיפורים ידועים ואלבשן אינו מתיימר לעסוק במקורות היסטוריים ראשוניים שטרם נחשפו, אולם גם הזווית שבה אלבשן עוסק בספר אינה תורמת מאומה. בחלק אחר מהפרקים שמתארים מאבקים חברתיים המשפט כלל אינו העיקר, והגיבורים הראשיים בסיפור הם כלל לא משפטנים, כמו נוואל אל-סעדאווי וויקטוריה וודהאל בפרק על המילה הנשית. בהקשר זה ראוי לציין כי הבחירה בשם "פרקליטי העשוקים" היא מעט מטעה, שכן פרקליט הוא לרוב כינוי לעורך-דין שמופיע בבתי משפט, ואילו רוב השינויים הנידונים בספר לא נעשו דרך בתי המשפט.

תמוהה גם בחירתו של אלבשן באהרן ברק כאחד מאנשי המשפט שסייעו ל"עשוקים", בשל כך שהרחיב את זכות העמידה ואפשר גם לארגונים ציבוריים להגיש עתירות לבג"ץ. לבד מאפיזודה נחמדה שאלבשן מביא ובה גילה ברק אמפתיה לאחד המתדיינים, לא ברור כיצד הרחבת זכות העמידה הועילה לאותם עשוקים שאלבשן נאבק על זכותם עשרות שנים. לברק כמובן זכויות רבות, אולם הוא בכבודו ובעצמו סתם את הגולל על ההכרה החוקתית בזכויות חברתיות בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר.

למעלה מכך: בפרק הנספח של הספר אלבשן מציין בעצמו כי "המהפכה החברתית מבית היוצר של אהרן ברק 'הייתה אחת הדרכים שבהן מגזר את עצמו המעמד הבינוני […] גם פסיקות בית המשפט בנושאים כלכליים-חברתיים מלמדות על תמיכתו בתהליכי המגזור ובמשטר ההפרטה. לדעת רבים, לחוקה שיצר בית המשפט העליון בשנת 1992 גוון ליבראלי-ליברטריאני מובהק אשר מעודד הפרטה". למי על הקורא להאמין – לאלבשן המוקדם (שמרומם את תרומתו של ברק לעשוקים), או לאלבשן המאוחר (שטוען כי בית המשפט של ברק מגן על המעמד הבינוני בלבד)?

וזו לא הסתירה היחידה שנמצאת בספר. אחד המאבקים החברתיים שאלבשן מעלה על נס הוא זה שעומד במרכז הפרשייה המפורסמת בראון נ' מועצת החינוך של טופיקה, שבה קבע בית המשפט העליון האמריקני כי הדוקטרינה "נפרד אבל שווה", שאפשרה להפריד בין שחורים ולבנים אם מעניקים לכל קבוצה יחס שווה – היא פסולה ומפלה.

רצה הגורל ואת הספר של אלבשן קראתי ממש בצמוד לפרשיה מביכה שבה הוא ואהרן ברק כיכבו: לפני כשלושה שבועות דווח ב"הארץ" שברק נאם בפני סטודנטים וסטודנטיות שהופרדו על ידי מחיצה בקריה האקדמית אונו, כאשר אלבשן, דיקן הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית, לצדו. אלבשן כמובן הגן על הפרקטיקה הזו וטען שאם ברק נואם בפני חרדיות מדובר ב"תמונת ניצחון". הבעיה בתשובה הזו היא שהיא במידה רבה ממוחזרת – בכל דור ודור יהיו האנשים שיאמרו כי פרקטיקה מפלה או משפילה כלשהי היא לטובת המושפלים או לטובת החברה כולה.

כשלעצמי, הלקח שאני למד מהצטלבות שני הטקסטים – "פרקליטי העשוקים" והנאום של ברק – הוא כפול: ראשית, לא כל מה שאדם כותב הוא גם מקיים בפועל; ושתיים, כנראה שבמקרה הנוכחי המשפט נכשל במאבקו לשינוי חברתי.

פורם לראשונה באתר מגפון, כפי שניתן לראות כאן

מקח טעות, משפט וספרות: דברים שנשאתי בערב השקת הספר של אימא, ״חסיה, את תהי מלכה"

"הקורא הרע מבקש לדעת, ולדעת תכף ומיד, "מה קרה באמת". מה הסיפור שמאחורי הסיפור, מה הקטע, מי נגד מי […] את הרכילות הם רוצים. להציץ הם רוצים. שיגידו להם מה באמת קרה לך בחיים ולא מה שאחר-כך כתבת על זה בספרים שלך. שיגלו להם סוף-סוף, ובלי שום קישוטים וזיבולי מוח, מי באמת עשה את זה עם מי, ואיך, וכמה. זה כל מה שהם רוצים ובכך יבואו מיד על סיפוקם […]

הקורא הרע הוא מין מאהב-פסיכופת כזה שמתנפל וקורע את בגדי האישה שנפלה בידיו, וכשהיא כבר עירומה לגמרי הוא ממשיך ופושט את עורה, מסלק הצידה בקוצר-רוח את בשרה, מפרק את השלד, ולבסוף – כשהוא כבר מגרם את עצמותיה בין שיניו הצהובות הגסות – רק אז הוא מגיע סוף סוף אל סיפוקו: זהו זה. עכשיו אני ממש ממש בפנים. הגעתי.

מי שמחפש את לב הסיפור במרחב שבין היצירה לבין מי שכתב אותה – טועה: כדאי מאוד לחפש לא בשדה שבין הכתוּב לבין הכוֹתב, אלא דווקא בשדה שבין הכתוּב לבין הקורא […] כלומר, המרחב שהקורא הטוב יעדיף לחרוש אותו בעת קריאת ספרות יפה אינו השטח שבין הכתוּב לבין המחבר אלא השטח שבין הכתוּב לבינך […] למתוח השוואה (שתוצאותיה יישמרו בסוד) לא בין הדמות שבסיפור לבין שערוריות שונות מחיי הסופר, אלא בין הדמות שבסיפור לבין האני שלך, החשאי, המסוכן והאומלל והמטורף והפלילי, זה היצור המבעית שאתה כולא אותו תמיד עמוק-עמוק בתוך הצינוק הכי חשוך שלך, כדי ששום אדם לעולם לא ינחש חלילה את עצם קיומו, לא הוריך, לא אהוביך, פן ינוסו מפניך בפלצוּת כמו שנמלטים מפני מפלצת […]

ואתה, אל תשאל: מה, אלה ממש עובדות? זה מה שהולך אצל המחבר הזה? שאל את עצמך. על אודות עצמך. ואת התשובה תוכל לשמור לעצמך".

 

HASIAנזכרתי בציטוט הזה, הלקוח מתוך ספרו של עמוס עוז "סיפור על אהבה וחושך", במהלך קריאת הספר של אימא, "חסיה את תהי מלכה". כמדומני שבכל אחד מאתנו טמון הקורא הרע, כמו שעוז מכנה אותו, זה שמבקש לדעת מה בספר הוא אוטוביוגרפי, מה מתוך חייו של המחבר משקע בספר. על אחת כמה וכמה כשאתה הבן של הסופרת; הקורא הרע לא מפסיק להציק לך.

והספר עצמו, אם נאמר את האמת, גם הוא לא מקל על המלאכה. הנה למשל ציטוט מתוך עמ' 104 בספר: "הלילה תבוא הגאולה, הוא בטוח. מצפה להם ערב נהדר. הוא יזמין שוב שולחן במסעדה עם נרות ובקבוק-יין, יתנצל לפני בעל המסעדה על שלא הגיעו אמש, 'לא יכולנו להגיע מסיבות שאינן בשליטתנו', יסביר בטלפון. הוא זכר את הנוסח מפתקים שהייתה כותבת אימא של ילד שישב לידו בכיתה והִרבה להיעדר." ובכן, הפתק הזה מוכר לי מאיפה שהוא.. אז מה מתוך הדברים שהתרחשו בספר היה באמת?

אבל אז נזכרתי בדברים של עוז שהבאתי בתחילת דבריי, וחשבתי שבמקום לדבר על הסופרת, על אימא, אדבר על עצמי, או על הדברים שהספר עורר אצלי. כי באמת, כמו שעוז אומר, ספר טוב יכול לעורר אצלנו הרבה מחשבות, יכול "לפגוש אותנו" בהרבה מאוד מקומות, יכול "לדבר" אלינו.

קצת קדימון וקצת קלקלן – קצת פרומו וקצת ספוילר – לטובת ולרעת מי שלא קרא את הספר. חסיה ואריה הכירו בשידוך של שדכנית בשם עדינה. לאחר החתונה אריה מגלה שהכלה שהוא התחתן איתה היא לא בדיוק הכלה שהוא הכיר לפני החתונה, היא לא מה שהבטיחו לו. לא אספלייר יותר, אולם רק לצורך ההרצאה אציין שהדברים מגיעים עד כדי כך שבשלב מסוים אבא של אריה רוצה לתבוע את עדינה על מקח טעות.

אז ברוך ה', מניסיוני האישי מעולם לא נתקלתי במקרה כפי שמתרחש בספר, אבל מאוד הזדהיתי עם אריה. מאוד הזדהיתי עם עוגמת הנפש. כמה טונות של עגמת נפש יש בכל עסקי השידוכים וההיכרויות. כמה עגמת נפש של הבטחות, וציפיות, ותקוות, והתנפצות חלומות. רק לפני חודש דיברתי עם אימא בנושא היכרויות, ובשיחתנו שנינו התכתבנו עם הדברים שעולים בספר וציינו את החשש מפני "קניית" חתול בשק.

*

מכיוון שאביו של אריה מאיים לתבוע את עדינה השדכנית בטענת מקח טעות, הסתקרנתי האם תביעות כאלו אכן קיימות. אז בדקתי במאגרי חיפוש משפטיים, ומצאתי כ-20 תביעות אלו, שמשקפות – שצועקות – את אותה עגמת הנפש שטמונה בסיפורי ההיכרויות.

אפשר לחלק את התביעות לשלושה סוגים: הסוג הראשון הוא תביעות של מי שהתקשרו עם שדכנים ושדכניות בחוזה במטרה שהאחרונים ימצאו להם חתן, כאשר התובעים טוענים להפרת החוזה, קרי שלא קיבלו תמורה הולמת לכספם; השני הוא תביעות נזיקיות שאחד מבני הזוג תובע את השדכן, את הורי בן הזוג השני, או את בן הזוג עצמו על כך שלא גילו לו מום כלשהו שיש לחתן או לכלה; והסוג השלישי הוא בקשות לביטול הקידושין בבתי דין רבניים בטענת "מקח טעות".

הסוג הראשון של המקרים, שבו המשודכים תובעים את השדכנית, הוא לדעתי המקרים הקלים, מקרים שהם ספק טרגיים ספק קומיים. כך למשל במקרה אחד משנת 2000, רווקה בת 47 ביקשה, ואני מצטט, "להכיר אדם בגילה או מעט מבוגר ממנה, מסודר מבחינה כלכלית, בעל רכב, אפשרי עם ילד או שניים, בריא בגופו ואוהב שמנות או שמן כמוה". השדכנית הכירה לאישה רק שלושה גברים, מתוכם אחד לא היה בעל רכב והשני לא הסכים לפגוש אותה כי האישה אמרה לו בטלפון שהיא שמנה. לטענת האישה, כאשר היא סיפרה זאת לשדכנית, היא צעקה אליה "מדוע את אומרת לגברים שאת שמנה? תתני לו לבוא, לראות ולהתרשם". כששאלה אותה האישה מדוע היא מכירה לה אנשים בלתי מתאימים, השיבה השדכנית: "מה את רוצה, את מבוגרת ואין אנשים שרוצים להכיר נשים שמנות". האישה הרווקה – או שמא כבר נשואה? אלמנה? – זכתה בתביעה.

רוב התביעות, אם כי לא כולן, נדחות. כך למשל, אומר השופט גבריאל שטרסמן בפסק דין בתביעה אחת כזו משנת 2005: "שדכנות היא מקצוע המוצא את דרכו לא אחת לטורי רכילות ולספרות יפה. לרוב הוא נושא למעמדים קומיים, לא טראגיים. אולם גם אלה וגם אלה, הם חלק מן החיים. מי שמתקשרת עם שדכנית מתברכת בדרך כלל ובדרך הטבע בשפע של ציפיות, מה גם שלא ב'סתם גבר' חשקה נפשה, אלא היא מציגה תנאים מיוחדים במינם: שלגבר יהיה רישיון נהיגה, שלא יהיה שמן, שלא יהיה מאבטח בשופרסל במקום שהוצג לה כאיש משטרה. […] בית המשפט דוחה תביעה זו, שאין בה ממש. לו כל השידוכים בעולם היו מוצלחים, היה עולמנו נראה אולי יפה יותר, עליז יותר, מאושר יותר."

הסוג השני של התביעות הוא תביעות נזיקין של אחד מבני הזוג בטענה כי לא גילו לו מידע מהותי על בן הזוג השני. כך למשל בתביעה משנת 2010, שהתרחשה לאחר שבני הזוג התגרשו, האשה תבעה את הגבר על כך שנמנע מלקיים עמה יחסי מין לאחר החתונה. הגבר טען שהוא עייף ומעדיף לישון, ובימים שחלפו עמד בחדלונו. האישה ניסתה לגרום לאיש להתקרב אליה ולקיים עמה יחסי מין אולם הגבר גילה חוסר אכפתיות ויחס משפיל. האישה טענה כי נגרמו לה נזקים חריפים ועוגמת נפש רבה, שמה הטוב נפגע, שונמך מעמדה שהרי הפכה מרווקה לגרושה וסיכוייה להינשא בעתיד ניזוקו.

השופטת קיבלה את גרסת האישה. לטענת השופטת, הגבר ידע שהוא לא יכול לקיים יחסי מין. לו ידעה האשה עובדה זו, לא הייתה מסכימה להיכנס לחיי נישואין כאשר לבעלה אין כוח גברא. התנהגות האיש מהווה פגיעה קשה באישה, בכבודה, באוטונומיה שלה לבחור בן זוג על מנת להקים עמו משפחה, בציפיותיה וברגשותיה. האישה קיוותה להקים משפחה עם הנתבע ולקיים עמו חיי זוגיות אינטימיים, אולם הוא התנהג במרמה וגרם לה להגיע על יסוד שקרי לאחד הרגעים החשובים ביותר בחייה. השופטת פסקה לאישה 120,000 ₪.

במקרה אחר, משנת 2013, האיש תבע לחייב את האישה בפיצויי נזיקין על כך שלא גילתה לו, קודם לנישואיהם, כי היא חולת סכיזופרניה וסובלת מבעיות נפשיות משמעותיות בגינן היא נדרשת לטיפול תרופתי. לטענתו, בשל אותו מצג כוזב הוא נישא לאישה, אלא שנישואין אלו הביאו עליו אך ורק עצב ומרורים וסופם שהוא עצמו לקה בנפשו בשל האומללות והמתח בהם היה שרוי במהלך חייו המשותפים עם האישה.

האיש הבחין בהתנהגות מוזרה מצידה של האישה בשלב מוקדם של הנישואין, אולם לא ידע לעמוד על פשרה. כך, לדוגמה, היא החלה לצעוק בלילות ולהעיר אותו באופן תדיר בטענה כי מישהו מנסה לפרוץ לביתם, אף שלא היה לדברים כל שחר. כאשר הגיע מכתב מהביטוח הלאומי שבו צוין כי לאשה יש אחוזי נכות – מכתב שהאיש גילה במקרה – הבין האיש את פשרם של האירועים המוזרים הללו. אולם בכך לא תמו האירועים. בתקופת הריונה של האישה חלה התדרדרות ממשית במצבה הנפשי, היא הפסיקה לתפקד בבית, הייתה ערה בלילות ונהגה לבקש ממנו להחזיר אותה לבית הוריה. אחר הלידה אף סירבה האישה להניק את בנם, והחלה לנהוג כלפיו באלימות מילולית ולעיתים אף השליכה לעברו חפצים. בסופו של דבר, השופט מורה על פיצויים של 15 אלף ש"ח לאיש.

מקרה שלישי הוא ביטול הנישואין עקב מקח טעות. במקרה אחד משנת 2011, מדובר בבני זוג מבוגרים שלהם אלו נישואין שניים, כאשר לאיש שלוש בנות מנישואיו הראשונים. הגבר היה בן 50, השדכנית הציגה את אשתו כבת 60, אולם למעשה האישה הייתה בת 70. השאלה העיקרית הייתה האם הסתרת גילה של האישה, והעובדה שהיא זקנה ממנו, מהווה עילה למקח טעות. האיש אמר כי הוא ציפה שהאישה תעזור לו לפתוח פרק ב' בחייו, תסייע לו בגידול בנותיו מנישואיו הראשונים, ואולי אף שתביא לו בן נוסף, שיהיה מי שיאמר עליו קדיש לאחר מותו.

בית הדין קובע כי בהתנהגות זו יש מעשה רמייה. אין אדם מן הישוב שלא יקפיד על פער גילאים כה משמעותי; אישה בגיל שבעים, כך לטענת בית הדין, אינה מסוגלת בדרך כל הארץ לבצע מלאכות בהן היא חייבת לאיש, כמו אשה הצעירה ממנה בעשר שנים. כוחותיה הולכים ואוזלים. זהו גיל, ואני מצטט את פסק הדין, "שמטבעו של עולם אדם 'מחזיר ציוד' ולעתים יש צורך בחלקי חילוף שלא תמיד הם זמינים וניתנים להחלפה."

מבחינה הלכתית, ממשיך בית הדין, המשנה במסכת כתובות קובעת רשימה של מומים שאם התנה האיש את הנישואין בהן, הנישואין בטלים [למשל, האיש מתחתן על מנת שהאישה אינה בעלת "ריח פה", ומסתבר שהיא בעלת "ריח פה"]. לדעת בית הדין מדובר ברשימה שאינה סגורה, וגם פער גילאים משמעותי יכול להיחשב כמום המהווה עילה לביטול הקידושין. עם זאת, במקרה הנ"ל האיש לא התנה דבר וקידש את האישה ללא תנאי. השאלה האם מדובר במום כה גדול שאפילו מבלי להתנות הנישואין בטלים, או שמא הנישואין לא בטלים ועל מנת להתגרש צריך גט מספק. בסוף קובע בית הדין כי במקרה זה נוצר ספק מקח טעות, ולכן מצהיר שנדרש גט, אולם הקידושין אינם בטלים מעיקרם.

במקרה אחר משנת 2014, לאחר פחות משנת נישואין אחת האישה ביקשה להתגרש מהאיש. כתוצאה מכך ניסה האיש להתאבד באמצעות כריכת חבל על צווארו, נכשל להתאבד, אולם בשל כך נותר בתרדמת. האישה טענה כי בני המשפחה של האיש הסתירו ממנה את מצבו הנפשי של האיש. לדברי האישה, האיש לוקה במחלת נפש קשה. הוא לא יכול לקיים חיי משפחה תקינים, לא נוהג עמה בדרך קירבה וחיבה, לא מקיים עמה יחסי מין, מנותק מאשתו ומחובר לאמו – שזו כידוע בעיה כשלעצמה – אפאטי, ומתלונן כי הוא שומע קולות מוזרים שאינו יכול להסבירם.

בית הדין קיבל את עמדת המומחה הפסיכיאטרי שהעיד בפניו כי העובדות מעידות על סימנים של סכיזופרניה, וכיוון שמדובר בעיגון חמור (האיש כזכור נמצא בתרדמת), שלושת הדיינים מבטלים מעיקרא את הנישואין.

*

יותר משהם קומיים, הסיפורים הללו הם טרגיים. בראש ובראשונה, הטרגדיה מצויה במציאות, בסיפורים עצמם. אין צורך להאריך על כך בדברים; הדבר מעיד על עצמו. אולם מעבר לכך, הטרגדיה מצויה גם בבית המשפט, בעצם הפנייה לבית המשפט, שהיא היוצא מהכלל המעיד על הכלל: על כל סיפור שמגיע לבית משפט, ובפרט בעניינים אינטימיים ורגישים של חיי משפחה, יש כמה וכמה סיפורים שלא מגיעים לבית המשפט. יש עוגמות נפש שלא ניתן לכמתן לכדי תביעה משפטית; יש נשים וגברים שרומו והונו על ידי שדכנים והחליטו שלא להגיש תביעה לבית המשפט; יש אנשים שחשבו שהם מתחתנים עם רחל ומצאו עצמם במיטה עם לאה, והחליטו "לזרום עם זה".  הפנייה לבית המשפט, ברוב המקרים, מעידה שהגיעו מים עד נפש, שבני הזוג לא הצליחו לפתור את הסכסוך בלי בית משפט. עגמת הנפש הגדישה את הסאה.

אני קצת אקלקל ואגלה לכם שאריה ומשפחתו לא פנו לבית המשפט או לבית הדין. ולדעתי, עשתה המחברת בשכל שלא ניתבה את הסיפור לכיוון זה. המשפט, הסכסוך המשפטי, חותר להכרעה, לצדק של אחד הצדדים על חשבון הצד השני. המשפט הוא מן "תחרות סיפורים", שבו הסיפור הטוב ביותר מנצח. האיש צודק? האישה צודקת? היה מקח טעות או שמא אחד הצדדים רואה צל הרים כהרים? בסוף כל הליך משפטי בית המשפט צריך לספק תשובות לשאלות הללו.

אבל רומאן טוב לא חותר להכרעה – להפך; הוא חותר להשאיר את כל השאלות פתוחות. רומאן טוב הוא לא פסק דין שהכותב מוסר לקורא. רומאן טוב הוא "מכתב פתוח", שהסופר מתחיל אותו ואילו הקורא ממשיך אותו. הקורא, כל קורא, כותב את "פסק הדין".

"חסיה את תהי מלכה" מסתיים עם שאלות פתוחות: האם באמת היה כאן מקח טעות? האם אריה לא ידע על מצבה של חסיה? אולי הוא פשוט עצם עיניים? אולי הוא ידע ובכל זאת החליט להתחתן? ונניח שהיה כאן מקח טעות – מה עושים עכשיו? מפרקים את החבילה? מתמודדים? אולי ניתן לרפא את מקח הטעות?

אין בסיפור תשובות מפורשות לשאלות אלו. וטוב שכך; את התשובות לכך כל קורא ייתן לעצמו.

בית משפט או בית שופטים? על הספר "ללא גלימה: שיחות עם שופטי בית המשפט העליון"

את הספר "ללא גלימה", התחלתי לקרוא בנימה סקפטית. הספר, שכולל שיחות שערכו סטודנטים למשפטים מאוניברסיטת בר אילן עם שופטי בית המשפט העליון, מעלה את השאלה: האם שופטים בדימוס בכלל מסוגלים לפשוט מעליהם את גלימת השיפוט ולשוחח על ענייני דיומא ועל הסיפורים מאחורי הקלעים? או שמא "פעם שופט – תמיד שופט", כמו שאומר בספר נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק? ואם חוקרים, סופרים או עיתונאים נכשלו ביצירת ספרות ביוגרפית עשירה של שופטי בית המשפט העליון בישראל, מדוע שתלמידי תואר ראשון יצלחו בכך?

בתום קריאת הספר, שמחתי להתבדות. נכון אמנם שאין בספר גילויים מרעישים או רכילויות צהובות על העליונים, וגם אין רעיונות משפטיים מקוריים או חדשניים. בדברי ההקדמה לספר מובטח לנו עשרות רבות של 'סקופים' – אולם מי שיתור אחר אלו, עלול להתאכזב.

לדעתי "הסקופ" העיקרי בספר הוא "הגילוי" כי בית המשפט העליון בישראל אינו עשוי מקשה אחת. אם הורגלנו לחשוב שבית המשפט העליון הוא כמו תזמורת שמנגנת בהרמוניה מלאה, ואין מקום לחריגים או לצרימות, שאסור ש"בית המשפט" יהפוך ל"בית שופטים", הספר "ללא גלימה" מראה שלצד השופטים שנושאים את הרעיונות וההשקפות המוכרות, ישנם שופטים שחושבים אחרת.

כך למשל השופטים צבי טל ויצחק אנגלרד סוברים שניתן לגזור עונש מוות במקרים קיצוניים. מי היה מאמין שהשר אביגדור ליברמן, שרק לפני כחצי שנה פקפק ביכולתו של בית המשפט העליון לדון ללא משוא פנים בעתירות שנוגעות לשטחי יהודה ושומרון, יקבל תנא דמסייע לשיטתו דווקא משופטי בית המשפט העליון?

דוגמא נוספת: השופט יעקב טירקל חושב שיש מצבים בהליכים משפטיים בהם "מותר לך להגיד באומץ לב: אין תשובה משפטית, אני מחליט לפי מה שאני מרגיש". לקורא מן הצד הדברים אולי נראים מובנים מאליהם, אולם למישהו שהורגל לחשוב שהמשפט "ממלא את כל העולמות", וידוי כזה של שופט בדימוס הוא חידוש מרענן.

לכל אלו יש להוסיף את הביקורת של מספר שופטים, כמו למשל השופט אליעזר ריבלין, על כך שבית המשפט העליון צריך לנהוג יותר בריסון באקטיביזם השיפוטי שהוא נוקט. הרעיונות הללו אינם מרגשים בשל החדשנות או הנכונות שלהם, אלא בשל העובדה שהם חריגים בנוף בית המשפט העליון.

עוד היה מעניין לגלות שופטים שמביעים הרהורי חרטה על חלק מהפסיקות שלהם. כך למשל, השופט יצחק זמיר מציין כי הוא זוכר מקרה אחד של הארכת מעצר עד תום ההליכים שבו פסק להותיר במעצר את החשוד, בניגוד לאינטואיציה שלו כי אין בכך צורך; או השופט טל, שמתחרט על כך שהוא נכנע לדעת הרוב בפסק דין שקבע כי אין להתערב בשיקול הדעת של משרד האוצר בדבר מדיניות הפיקוח על מטבע החוץ.

מנגד, יש כמובן שופטים שאינם מהרהרים אחר פסיקתם, כמו הנשיאה בדימוס, דורית ביניש, שמציינת כי "ככלל, בפסקי דין לא מתחרטים". אני חושב שחרטה היא תכונה אנושית וחשובה כל-כך, וגם לשופטים "מותר" להתחרט. האם במרוצת השנים ובראיה רטרוספקטיבית, התמונה אינה משתנה? הרי הכרעה שיפוטית איננה החלטה טכנית ומכאנית שנעשית בתנאים אופטימליים; לרוב, היא מתקבלת תחת לחץ עבודה גדול ובהשפעת נורמות מוסדיות, כמו אלו שציין השופט טל. האם גם בנסיבות כאלו שופט לא יכול לפסוק באופן שגוי?

*

תהיתי מדוע הספר מתאפיין בפתיחות יחסית של השופטות והשופטים. התשובה לדעתי מורכבת. בראש ובראשונה, הדימוי שלי ושל הציבור על בית המשפט העליון הוא כנראה מעט מעוות, והוא מושפע משופטים שמדבררים יותר את בית המשפט העליון, ובכך מאפילים על השופטים האחרים. כמובן, גם השנים עושות את שלהן, ואינו דומה שופט שזה עתה פרש מכהונתו, ועדיין מושפע מהנורמות המוסדיות של תפקיד השפיטה ושל בית המשפט העליון בפרט – כמו הצורך לצופף שורות או הדרישה לחשאיות – לשופט שיושב מספר שנים טובות בפנסיה, באלמוניות ובבדידות יחסית, ולכן מוכן לפתוח את סגור ליבו.

ואולי גם העובדה שהמראיינים הם סטודנטים לתואר ראשון מנטרלת במידה מסוימת את מנגנון ההגנה של השופטים. היתרון הגדול של הסטודנטים הוא דווקא העובדה שהם באים "ללא קבלות", ויכולים לשאול גם שאלות חצופות. כך למשל, בראיון עם השופט גבריאל בך, הסטודנטים שואלים, בטענה כי "לעתים נוצר הרושם", שבית המשפט העליון "הכניס בדלת האחורית" דברים שחברי-הכנסת ביקשו להוציא במפורש מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. וכמו במקרים נוספים בספר, גם במקרה הזה השאלה טובה יותר מהתשובה.

יחד עם זאת, "הסגנון הסטודנטיאלי" ניכר גם לרעה. חלק מן השאלות מעידות על אי-הבנה של פורמט הריאיון, כמו השאלות שהופנו לשופט זמיר "מה תפקידו של בית המשפט העליון בהגנה על חופש הביטוי" או "האם החוק בישראל מבטיח שוויון לכל אדם?"; חלקן מעידות להבנתי על תפישה לקויה של המשפט, כמו שנשאל השופט טירקל האם הוא תומך, לעתיד לבוא, על איסור בחוק על אכילת בשר מטעמי מוסר; וחלקן פשוט אינן רלוונטיות, כמו השאלה שהופנתה לנשיא בדימוס שמגר, מה היישוב בארץ-ישראל המנדטורית ידע על השואה ועל המתחולל באירופה.

ניכר גם חסרונה של עריכה קפדנית יותר. הספר גדוש בהערות השוליים ארכניות, ובהסברים על פרשיות ופסקי דין שונים,  שנדמה כי יותר משהן מבקשות ליידע את הקורא הן מבטאות את הרצון של הסטודנטים להפגין את הידע שלהם. חבל גם שאין ולו פירוט צר של קורות החיים של השופטים השונים. חלק מהשופטים אמנם משתפים את המראיינים והקוראים בפרטי פרטים ביוגרפיים, אולם חלקם האחר זונח זאת. עוד היה חסר לי פרולוג או אפילוג של הסטודנטים עצמם, שיביא מעט מחשבות רפלקסיביות על החוויות שלהם מהשיחות עם השופטים.

בשורה התחתונה התוצאה מרשימה. הספר אמנם אינו "מסיר את המסכה" מעל פניהם של שופטי בית המשפט העליון, אך הוא מלא בתובנות יפות ובאנקדוטות משעשעות ומעניינות מהוויי השופטים. ובעיקר, הוא סודק במעט את הדימוי של שופטי בית המשפט העליון כאנשים שחושבים "כאיש אחד". ולו זו התובנה היחידה של הספר – דייני.

פורסם לראשונה באתר "מגפון", כפי שניתן לראות כאן

בזמן שכתבנו, או: מדוע אני שונא את התזה שלי?

את הטקסט הבא כתבתי במסגרת סדנת תזה בתואר שני במשפטים. מטרת המטלה הייתה לכתוב: "מדוע אני שונא את התזה שלי?" זו הייתה המטלה הכי מהירה וקלילה שלי בקורס

יום העצמאות, שנת 2050. כל המשפחה יושבת בקהל – גם המנחה או המנחה לא ייעדרו – על דוכן המכובדים יושבים נשיא המדינה, ראשת הממשלה, נשיאת בית המשפט העליון, שר החינוך ואחרים. ואז מגיע הרגע לו חיכינו: מנחת הערב מכריזה שחתן פרס ישראל לחקר המשפט לשנת התת"י הוא אתה; שכלת פרס ישראל על מפעל חיים היא את.

ובכן, זה לא הולך לקרות. התזה שנכתוב תיקרא על ידי חמישה אנשים לכל היותר – ששה, ואני מפסיד עליך – וגם אם נכתוב דוקטורט, ונפרסם מאמרים שיהדהדו בכל העולם – מה זה יהדהדו? שעון הביג-בן בלונדון לא זוכר הדהודים כאלו מאז ההפצצה של גרמניה על לונדון במהלך מלחמת העולם השנייה – התרומה של המחקר שלנו לעולם תהיה אפסית.

ובזמן שכתבנו היינו יכולים לסייע לאשה עגונה לקבל גט, לכתוב כתב תביעה שיחזיר ללקוח שלנו את רכושו, לעתור לבית המשפט נגד ועדת התכנון והבניה המקומית שאינה מאפשר לשכן הנכה שלנו להוסיף מעלית כך שיוכל להגיע לדירתו, לשחרר מבית הסוהר חפים מפשע – "לְהוֹצִיא מִמַּסְגֵּר אַסִּיר, מִבֵּית כֶּלֶא יֹשְׁבֵי חֹשֶׁךְ" – ולהכניס לכלא את אלו שמקומם מאחורי סורג ובריח.

כי זה מה שאנחנו עושים, אנחנו עורכי דין, אנחנו סוכני השינוי של החברה הישראלית, ידינו האחת שלוחה אל ספר החוקים והשנייה מושטת אל מבקשי המקלט – האנשים שמחפשים במשפט עיר מקלט, שיקל את סבלם, שיתיר את מצוקתם, שיפתור את הסכסוך שהם נקלעו אליו, בצר להם. אבל אנחנו כתבנו.

ושמענו אותם צועקים. שמענו את מהגרות העבודה, והאלמנות, והאסירים – אסירים-בכוח, ואסירים-על-לא עוול – והנכים, ו"סתם" אנשים מסוכסכים, ולא הבנו מי זה צועק? למה כאשר סוף סוף יש לי בוקר פנוי מדאגות ועיסוקים ויש לנו 4 שעות לשבת ולכתוב את התזה – למה אתם מפריעים לנו? למה אי אפשר להתרכז? אז עצמנו עינינו מלשמוע את זעקתם.

סגרנו את החלון, והתיישבנו לכתוב.

או, סוף-סוף קצת שקט.

היש מקום לשבת במרחב הציבורי בעיר ללא הפסקה?

בחודש ספטמבר געשה הארץ לאחר השמועה כי שר הפנים, אריה דרעי, יפעל לסגירתם בשבת של המרכולים בתל אביב. השיח סביב סוגיה זו סובל לדעתי משתי בעיות מרכזיות: הראשונה היא שהפרשה הנוכחית הינה עוד פרק במאבק שבין דת ומדינה, תפישה שמציבה את הנצים בפרשה זו בין שני המחנות הרגילים בסוגיות דת ומדינה; והשנייה, הקשורה לה באופן הדוק, היא התפישה לפיה כל הפרשיות הנוגעות לשבת במדינת ישראל דינן אחד.

תפישה פשטנית כזו היא לטעמי מוטעית, הן משום שלרוב, מבחינה ריאלית, תפישה של "הכל או כלום" דינה "תפשת מרובה לא תפשת"; והן בשל אופייה המיוחד של מדינת ישראל והמגוון האתני והדתי המתקיים בה. אני אבקש לטעון שסוגית השבת אינה דומה לסוגיות האחרות שעניינן הכללי הינו "דת ומדינה", וכן שיש להבחין בין סוגיות שונות שעניינן שבת במדינת ישראל.

המבנה החוקתי של מדינת ישראל הוא מבנה פדרטיבי למחצה. הרשויות המקומיות נהנות מאוטונומיה יחסית גבוהה, והפיקוח עליהן אינו נעשה במישרין – הן אינן חלק מן הרשות המבצעת (ולכן למשל, אינן חוסות תחת מוטת כנפיו הרחבה של היועץ המשפטי לממשלה), והן כפופות לשר הפנים בלבד.

השעטנז החוקתי הזה עשוי להיות מבורך במדינה רב תרבותית כמו מדינת ישראל, שהיא – כפי שנקבע במגילת העצמאות, וכן בשני חוקי היסוד המרכיבים את מגילת זכויות האדם של המדינה – מדינה יהודית ודמוקרטית. מבנה כלאיים זה יכול לאפשר למדינת ישראל להכריז שיום השבת הוא יום השבתון הרשמי שלה, ולאסור על בעלי תפקידים שונים לנסוע או לעבוד בשבת, ומאידך, לתת לכל רשות מקומית, באמצעות התושבים שלה, לקבוע את אופיו של יום המנוחה הרשמי.

דוגמא מוצלחת לכך מצויה בתחום הגידול והמסחר בחזיר. כך, חוק איסור גידול חזיר אוסר על גידול, החזקה ונחירה (שחיטה) של חזירים, למעט באזורים המאופיינים באוכלוסייה נוצרית; וכן חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), מטיל את הפיקוח על מכירה ומסחר בחזיר על הרשויות המקומיות, כך שכל רשות רשאית לקבוע בנושא את המדיניות שלה.

מבנה פדרטיבי כזה קיים בישראל גם בכל הנוגע לשבת. סעיף 249(20) לפקודת העיריות מורה כי אחת מסמכויותיה של העירייה היא "להסדיר פתיחתן וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, ואילו סעיף 249(21) מורה כי "עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". מכאן קיימת הפרקטיקה לפיה העיריות מתקינות בחוקי העזר שלהן הוראות בדבר פתיחה של בתי עסק בשבתות, כמו גם במועדים אחרים דוגמת תשעה באב.

האם סוגיות השבת והחזיר הינן היינו הך? משני טעמים – שמובילים לכאורה כל אחד לכיוון אחר – אני סבור שלא. ראשית, פתיחתם של בתי עסק בשבת משפיעה על הפרהסיה הציבורית, יותר מאשר חנויות שמוכרות בשר חזיר או כמובן מחוות לגידול חזירים שנעשות בשיפולי כל רשות ורשות, שכן היא מהדהדת למרחקים גדולים יותר. כאשר מדובר בשבת במרחב הציבורי למעשה חלה התנגשות בין ממד הזמן לממד המרחב: בעוד השבת נחגגת, בין השאר, במרחב הציבורי, ולכן פתיחת עסקים בשבת נמצאת בקונטרסט לכך, חנויות לממכר חזיר אינן מתנגשות עם ממד כלשהו (זמן או מרחב); "הבעיה העיקרית" – אם אפשר לקרוא לזה כך – היא בעצם קיומן.

לאור זאת, פתיחת בתי עסק בשבת חמורה יותר, שכן היא משפיעה הרבה יותר על הקיום במרחב הציבורי. גם אם נאפשר פתיחת אטליזים לממכר חזיר, אין זה אומר שנאפשר פתיחת עסקים בשבת. הדבר עלול ליצור את מה שהחוקר ישי בלנק מכנה "סֶפָרָטִיזם גיאוגרפי", קרי גטאות מוקפות חומות – שקופות יותר או שקופות פחות – בהן גרים חרדים, דתיים וחילוניים בנפרד. כמדומני שתוצאה זו אינה רצויה, הן כיוון שהיא עלולה להוביל למדיניות אפורה של אפליה (למשל במדיניות התקציבית של הרשות המקומית או הרשויות המדינתיות); אולם גם אם נניח סיבה זו בצד, עדיין יש ערך אינטרנזי בגיוון תרבותי ואנושי גאוגרפי, ולו בכדי לפתח את הסובלנות שתצמח מהכרת האחר ואורח חייו, ובפרט כאמור במדינה משוסעת כמו ישראל.

מאידך, דווקא מכיוון שלפתיחת עסקים בשבת יש השפעה על המרחב הציבורי, זו תרבות שכדאי לדעתי לאפשר אותה. בכל עיר ישנה תרבות צרכנות שונה במקצת. כל איש ואשה שמכירות מעט את העיר תל אביב יתקשו לדמיין אותה ללא שלל חנויות הנוחות, דוגמת AM-PM, "טיב טעם", סופר-יודה ודומותיהן המרשתות את העיר לכל אורכה, ופתוחות 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע. חנויות אלו הן חלק מן המרקם העירוני של העיר ההופך אותה (לצד המסעדות הפתוחות עד לשעות הקטנות של הלילה), כמעט באופן ליטרלי, לעיר ללא הפסקה. חנויות אלו הן לבה המפעם של העיר. לכן אין דין תל אביב כדין נצרים, ירושלים או באר שבע. נטלתם מתל אביב את חנויות הנוחות הללו, נטלתם ממנה את אופייה, נטלתן ממנה את לבה.

פתיחת חנויות בשבת מעלה גם סוגיות הנוגעות לחופש העיסוק או לימי המנוחה של העובדים והעובדות בחנויות אלו. למשל, בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו, בעלי המרכולים הקטנים, שאין באפשרותם להעסיק צבא של עובדים ושהם מעוניינים לנוח בשבת, טענו כי הפרקטיקה הזו פוגעת להם למעשה בחופש העיסוק, שכן אין הם יכולים להתחרות באותם עסקים, והדבר יביא להם להפסדים רבים.

אני סבור שסוגיית חופש העיסוק הינה נספחת בלבד לשאלה העיקרית. במקרים רבים לבתי המשפט נוח להיתלות עליה שכן מדובר ב"שפה שהם דוברים", שנתונה לכאורה בקונצנזוס, בעוד בסוגיות שנוגעות לדת המדינה הם, בצדק, מעדיפים שלא להתערב, מכיוון שמדובר בסוגיות שבמחלוקת שאינה ברורה מה מידת הלגיטימציה של בתי המשפט להתערב בסוגיות אלו. גם בעניין ברמר, בית המשפט העליון העדיף שלא לאחוז את השור בקרניו ולהיכנס לעובי הקורה, אלא התייחס לסוגיה מינהלית-"פרוצדורלית", הנוגעת לאכיפה-בחסר של העירייה את חוקי העזר שהיא קבעה, אשר אסרו באותה העת על פתיחת בתי עסק בשבת.

על אף שאין מדובר בסוגיה מרכזית, איני חושב שניתן לזלזל בה. אמנם חלק מתעודת הזהות של תל אביב היא גם אופייה המסחרי-קפיטליסטי, אך אין משמעות הדבר שבשל כך יש לגדוע את מטה לחמם של בעלי העסקים הקטנים.

אני חושב שהפתרון לכך הוא פשוט, ואני אופתע אם הפרקטיקה הזו אינה קיימת הלכה למעשה, במידה זו או אחרת. אם לעיריית תל אביב חשוב לקדם את תדמית העיר כ"עיר ללא הפסקה", היא יכולה למזער את הפגיעה בבעלי העסקים הקטנים באמצעות תמריצים שונים, למשל הנחה בארנונה לבעלי עסקים שלא יעבדו בשבת, שתפצה על העדר ימי עבודה. בעלי עסקים אלו הם כמובן מוקד משיכה ללקוחות – שמטעמים שבדת או מטעמים סוציאליים – מעדיפים לקנות בחנויות ששומרות על מנוחה ביום השבת.

בכך העירייה תקדם גיוון תרבותי ודתי בהרכב האוכלוסיות שלהן, שתאפשר שֶׁבֶת אַחִים גַּם יָחַד – דתיים לצד חילוניים, בעלי חנויות קמעוניות לצד בעלי המרכולים הגדולים, סוציאליסטיים לצד קפיטליסטיים – וזאת מבלי לעקור מן העיר את לבה הפועם ללא הפסקה.

הנאום (שלא נשאתי) בטקס ההסמכה של לשכת עורכי הדין

עברתי את בחינות ההסמכה של לשכת עורכי הדין במועד חורף 2016. ביקשתי מראשי לשכת עורכי הדין לשאת דברים בטקס שהתקיים ב-14.12.16; בקשתי נענתה בשלילה. להלן הדברים שביקשתי לומר

כבוד שרת המשפטים, חברת הכנסת איילת שקד; כבוד יושב ראש לשכת עורכי הדין, עו"ד אפי נווה, חברי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, הוועדה המרכזית של לשכת עורכי הדין, הוועדים המחוזיים, מוסמכים ומוסמכות, משפחות יקרות:

לקראת כניסתי היום כחבר מן המניין בלשכת עורכי הדין, ערכתי סקר קטן בקרב חבריי לרשתות החברתיות, ושאלתי אותן ואותם: "מהו עורך דין בעיניך?" התשובות שקיבלתי היו דומות. הן נעו בין "נחש", "חלקלק" ו"ערמומי", ל"תאב בצע", "רודף ממון" וכיוצא באלו שבחים וקומפלימנטים.

ותהיתי לעצמי, האם "זהו עורך הדין"? האם לכך חונכנו במהלך שלוש שנים וחצי של לימודים ועוד שנת התמחות? האם זה מה שאני הולך להיות כעת – נחש, תאב בצע וכולי?

חשתי מבולבל. ופניתי למסמך היסוד של עורכי הדין, לחוק שמסמיך אותנו, פניתי ל"חוק לשכת עורכי הדין". האם זה מה שחוק לשכת עורכי הדין מצווה אותנו? מכווין אותנו? והתחלתי לקרוא. ולא הייתי צריך הרבה זמן, כי נעצרתי בסעיף הראשון המורה "מוקמת בזה לשכת עורכי הדין […] שתאגד את עורכי הדין בישראל ותשקוד על רמתו וטהרו של מקצוע עריכת הדין וכן תפעל למען הגנה על שלטון החוק, זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל". "שלטון החוק"? "זכויות אדם"? "ערכי היסוד של מדינת ישראל?" נשמע מרשים.

ועשיתי קצת מחקר משפטי, ועד היכן שבדיקתי הגיעה לא מצאתי ולו עוד חוק אחד שעוסק בהסדרה של מקצוע ומבקש מבעלי המקצוע, במפורש, "לשמור על זכויות אדם" – לא אצל החברים שלנו רואי החשבון ויועצי ההשקעות, ואגב גם לא בשני החוקים החדשים ביותר שעוסקים בהסדרת המקצוע: חוק רישוי שירותים ומקצועות בענף הרכב וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים – שניהם מיולי 2016. מכל בעלי המקצועות, הנטל על שמירת "זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל" מוטל על כתפיהם הדקיקות של עורכי הדין בלבד. שלנו.

בשלב הזה חשתי חלושס. התיישבתי. זה חתיכת פער. בעוד בידינו מופקדת האחריות לשמור על זכויות האדם וערכי היסוד של המדינה, הציבור תופש את עורכי הדין כ"רודפי ממון", כ"נחשים" – למיטב ידיעתי אלו לא בדיוק ערכי היסוד של מדינת ישראל. איך אפשר לגשר על הפער הזה? מה אנחנו יכולים לעשות על מנת לשנות את דימוי עורכי הדין?

וחשבתי שאולי כצעד ראשון אנחנו יכולים שלא לעבוד "פרו בונו". כן, שמעתן ושמעתם נכון – לא לעבוד פרו בונו. על פניו, זה נשמע counter intuitive, נוגד את כל האינטואיציות שלנו. אז מדוע אני נגד פרו בונו?

כי פרו בונו עובד כמו אותם תאגידים בנקאיים – כהגדרתם בחוק הבנקאות (רישוי) – אשר מצד אחד יכולים לעשוק את הציבור ולגבות עמלות גבוהות מאוד מאזרחים מן השורה, ומצד שני יכולים להטיף לנו על "דן חסכן" ולארגן "יום המעשים הטובים", "יום העסקים הקטנים" וכולי. התרומות שאותם בנקים נותנים לציבור הם כאין וכאפס לעומת הקופה היפה שהם עושים על אותו ציבור. האם אותם תאגידים ציניים? האם טחו עיניהם מראות את חוסר השוויון המשווע? או שאולי מנגנון הצדקה שלהם מעוור אותם מלראות זאת?

אבל מה לנו להלין על הבנקים? עד שאנו באים אליהם בדרישה ל"טול קיסם מבין שיניהם" – בואו ניטול קורה מבין עינינו – כי פרו בונו הוא בדיוק אותו מנגנון ממסך ומתוחכם. הוא מאפשר לנו לעבוד "בהתנדבות" ולסייע למיעוטי יכולת מצד אחד, ולגבות שכר טרחה מופקע מלקוחות שהם לכאורה "בעלי יכולת" מן הצד השני. פרו בונו הוא מנגנון מרדים – הוא מרדים לנו את המצפן המוסרי שלנו והוא שמאפשר לנו לגבות שכר טרחה מופרז. כי בסופו של יום "אין מתנות חינם" – הכסף שלא נכנס לנו לכיס אחד מקבל פיצוי בדמות כיס אחר, שמן הרבה יותר.

במקום לקחת שכר טרחה מופרז בשילוב שירותי פרו-בונו – בואו, בתור התחלה, נפחית את שכר הטרחה לכל מבקשי ומבקשות השירות שלנו. אני שב ומדגיש: אנחנו, עורכי ועורכות הדין, בעלי המקצוע היחידים שמחויבים ומחויבות לשמירת‎ "זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל". אני לא מצפה שנהפוך עורנו ונהיה "עובדים סוציאליים", אני לא מבקש שננהג לפי מידת החסד; אני מבקש שננהג לפי מידת הצדק. שנהיה עורכי צדק. עורכות צדק.

שמעתי שמועה שיש "הצפה של המקצוע"; אם אני לא טועה, שר בממשלת ישראל קרא לנוער בישראל שלא ללמוד משפטים ולא להיות עורכי דין, שיש יותר מדי עורכי דין בישראל. ואני אומר – הפוך גוטה, הפוך: ככל שיהיו יותר עורכי ועורכות דין שמחויבות ומחויבים לערכי הצדק – כך מדינת ישראל תהפוך להיות מקום יותר טוב. כשם שחזונה של מדינת ישראל הוא להפוך להיות "אור לגויים", אנחנו נהיה "אור ליהודים", אנחנו נהיה "הַשַׁבָּת של המקצועות". אם ניתן שירות הוגן, אנחנו יכולים להשפיע על כל המדינה, אנחנו יכולים להדליק את כל המדינה – לא נהיה עורכות ועורכי דין; נהיה אורי דין, אורות דין.

את מילות הסיום של דבריי אני מבקש להקדיש לחבריי וחברותיי שלא עברו את מבחני ההסמכה. לבי איתכם: במרץ 2016 סיימתי התמחות במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. ניגשתי למבחני הלשכה במועד מאי 2016 ולא עברתי; לא אמרתי נואש, ניגשתי שוב למבחני הלשכה במועד אוקטובר האחרון, ועברתי. לכל מי שלא עבר אני מקדיש לכן את המילים הבאות:

פרשת השבוע היא פרשת "וישלח". הפרשה נפתחת בהתכוננות המעשית והנפשית של יעקב אבינו לפגישה עם עשו אחיו, לאחר שנים של ניתוק. בתום הפגישה, לאחר שכל הפמליה של יעקב עוברת במעבר נחל יבוק ויעקב נשאר לבד, הכתוב מספר: "וַיִּוָּתֵר יַעֲקֹב לְבַדּוֹ וַיֵּאָבֵק אִישׁ עִמּוֹ עַד עֲלוֹת הַשָּׁחַר […] וַיֹּאמֶר (אותו האיש) שַׁלְּחֵנִי כִּי עָלָה הַשָּׁחַר. וַיֹּאמֶר (יעקב) לֹא אֲשַׁלֵּחֲךָ כִּי אִם בֵּרַכְתָּנִי. וַיֹּאמֶר אֵלָיו, מַה שְּׁמֶךָ, וַיֹּאמֶר, יַעֲקֹב. וַיֹּאמֶר, לֹא יַעֲקֹב יֵאָמֵר עוֹד שִׁמְךָ כִּי, אִם-יִשְׂרָאֵל: כִּי שָׂרִיתָ עִם אֱלֹהִים וְעִם אֲנָשִׁים, וַתּוּכָל […] וַיִּזְרַח-לוֹ הַשֶּׁמֶשׁ…"

תקופת ההכנה לבחינות ההסמכה היא תקופה קשה מאוד, היא תקופה של חושך, של לילה שנמשך למעלה מחודשיים. זו תקופה של מאבק מתמיד – מאבק בעיניים הנעצמות, בביטחון העצמי, בשעמום שלעתים החומר גורם לנו. ואחרי ששרדנו תקופה כזו, זה כלל לא פשוט לראות את חברינו עוברים במעבר נחל יבוק, צולחים את מבחני ההסמכה, בעוד אנחנו נותרים מאחור, להיאבק. אבל כמו יעקב אבינו, המאבק משתלם. הוא ארוך, הוא קשה, אבל בסופו של יום הוא נגמר. בסוף אנחנו נוכל לו. בסוף כל לילה – השמש זורחת. השחר עולה.

וכמו שאמר עורך דין מפורסם אחר בצד השני של העולם: "זכרו, לא משנה מה קורה, השמש תזרח בבוקר, ומדינת ישראל תהיה האומה הטובה ביותר בעולם".

תודה רבה.