בזמן שכתבנו, או: מדוע אני שונא את התזה שלי?

את הטקסט הבא כתבתי במסגרת סדנת תזה בתואר שני במשפטים. מטרת המטלה הייתה לכתוב: "מדוע אני שונא את התזה שלי?" זו הייתה המטלה הכי מהירה וקלילה שלי בקורס

יום העצמאות, שנת 2050. כל המשפחה יושבת בקהל – גם המנחה או המנחה לא ייעדרו – על דוכן המכובדים יושבים נשיא המדינה, ראשת הממשלה, נשיאת בית המשפט העליון, שר החינוך ואחרים. ואז מגיע הרגע לו חיכינו: מנחת הערב מכריזה שחתן פרס ישראל לחקר המשפט לשנת התת"י הוא אתה; שכלת פרס ישראל על מפעל חיים היא את.

ובכן, זה לא הולך לקרות. התזה שנכתוב תיקרא על ידי חמישה אנשים לכל היותר – ששה, ואני מפסיד עליך – וגם אם נכתוב דוקטורט, ונפרסם מאמרים שיהדהדו בכל העולם – מה זה יהדהדו? שעון הביג-בן בלונדון לא זוכר הדהודים כאלו מאז ההפצצה של גרמניה על לונדון במהלך מלחמת העולם השנייה – התרומה של המחקר שלנו לעולם תהיה אפסית.

ובזמן שכתבנו היינו יכולים לסייע לאשה עגונה לקבל גט, לכתוב כתב תביעה שיחזיר ללקוח שלנו את רכושו, לעתור לבית המשפט נגד ועדת התכנון והבניה המקומית שאינה מאפשר לשכן הנכה שלנו להוסיף מעלית כך שיוכל להגיע לדירתו, לשחרר מבית הסוהר חפים מפשע – "לְהוֹצִיא מִמַּסְגֵּר אַסִּיר, מִבֵּית כֶּלֶא יֹשְׁבֵי חֹשֶׁךְ" – ולהכניס לכלא את אלו שמקומם מאחורי סורג ובריח.

כי זה מה שאנחנו עושים, אנחנו עורכי דין, אנחנו סוכני השינוי של החברה הישראלית, ידינו האחת שלוחה אל ספר החוקים והשנייה מושטת אל מבקשי המקלט – האנשים שמחפשים במשפט עיר מקלט, שיקל את סבלם, שיתיר את מצוקתם, שיפתור את הסכסוך שהם נקלעו אליו, בצר להם. אבל אנחנו כתבנו.

ושמענו אותם צועקים. שמענו את מהגרות העבודה, והאלמנות, והאסירים – אסירים-בכוח, ואסירים-על-לא עוול – והנכים, ו"סתם" אנשים מסוכסכים, ולא הבנו מי זה צועק? למה כאשר סוף סוף יש לי בוקר פנוי מדאגות ועיסוקים ויש לנו 4 שעות לשבת ולכתוב את התזה – למה אתם מפריעים לנו? למה אי אפשר להתרכז? אז עצמנו עינינו מלשמוע את זעקתם.

סגרנו את החלון, והתיישבנו לכתוב.

או, סוף-סוף קצת שקט.

היש מקום לשבת במרחב הציבורי בעיר ללא הפסקה?

בחודש ספטמבר געשה הארץ לאחר השמועה כי שר הפנים, אריה דרעי, יפעל לסגירתם בשבת של המרכולים בתל אביב. השיח סביב סוגיה זו סובל לדעתי משתי בעיות מרכזיות: הראשונה היא שהפרשה הנוכחית הינה עוד פרק במאבק שבין דת ומדינה, תפישה שמציבה את הנצים בפרשה זו בין שני המחנות הרגילים בסוגיות דת ומדינה; והשנייה, הקשורה לה באופן הדוק, היא התפישה לפיה כל הפרשיות הנוגעות לשבת במדינת ישראל דינן אחד.

תפישה פשטנית כזו היא לטעמי מוטעית, הן משום שלרוב, מבחינה ריאלית, תפישה של "הכל או כלום" דינה "תפשת מרובה לא תפשת"; והן בשל אופייה המיוחד של מדינת ישראל והמגוון האתני והדתי המתקיים בה. אני אבקש לטעון שסוגית השבת אינה דומה לסוגיות האחרות שעניינן הכללי הינו "דת ומדינה", וכן שיש להבחין בין סוגיות שונות שעניינן שבת במדינת ישראל.

המבנה החוקתי של מדינת ישראל הוא מבנה פדרטיבי למחצה. הרשויות המקומיות נהנות מאוטונומיה יחסית גבוהה, והפיקוח עליהן אינו נעשה במישרין – הן אינן חלק מן הרשות המבצעת (ולכן למשל, אינן חוסות תחת מוטת כנפיו הרחבה של היועץ המשפטי לממשלה), והן כפופות לשר הפנים בלבד.

השעטנז החוקתי הזה עשוי להיות מבורך במדינה רב תרבותית כמו מדינת ישראל, שהיא – כפי שנקבע במגילת העצמאות, וכן בשני חוקי היסוד המרכיבים את מגילת זכויות האדם של המדינה – מדינה יהודית ודמוקרטית. מבנה כלאיים זה יכול לאפשר למדינת ישראל להכריז שיום השבת הוא יום השבתון הרשמי שלה, ולאסור על בעלי תפקידים שונים לנסוע או לעבוד בשבת, ומאידך, לתת לכל רשות מקומית, באמצעות התושבים שלה, לקבוע את אופיו של יום המנוחה הרשמי.

דוגמא מוצלחת לכך מצויה בתחום הגידול והמסחר בחזיר. כך, חוק איסור גידול חזיר אוסר על גידול, החזקה ונחירה (שחיטה) של חזירים, למעט באזורים המאופיינים באוכלוסייה נוצרית; וכן חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), מטיל את הפיקוח על מכירה ומסחר בחזיר על הרשויות המקומיות, כך שכל רשות רשאית לקבוע בנושא את המדיניות שלה.

מבנה פדרטיבי כזה קיים בישראל גם בכל הנוגע לשבת. סעיף 249(20) לפקודת העיריות מורה כי אחת מסמכויותיה של העירייה היא "להסדיר פתיחתן וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, ואילו סעיף 249(21) מורה כי "עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". מכאן קיימת הפרקטיקה לפיה העיריות מתקינות בחוקי העזר שלהן הוראות בדבר פתיחה של בתי עסק בשבתות, כמו גם במועדים אחרים דוגמת תשעה באב.

האם סוגיות השבת והחזיר הינן היינו הך? משני טעמים – שמובילים לכאורה כל אחד לכיוון אחר – אני סבור שלא. ראשית, פתיחתם של בתי עסק בשבת משפיעה על הפרהסיה הציבורית, יותר מאשר חנויות שמוכרות בשר חזיר או כמובן מחוות לגידול חזירים שנעשות בשיפולי כל רשות ורשות, שכן היא מהדהדת למרחקים גדולים יותר. כאשר מדובר בשבת במרחב הציבורי למעשה חלה התנגשות בין ממד הזמן לממד המרחב: בעוד השבת נחגגת, בין השאר, במרחב הציבורי, ולכן פתיחת עסקים בשבת נמצאת בקונטרסט לכך, חנויות לממכר חזיר אינן מתנגשות עם ממד כלשהו (זמן או מרחב); "הבעיה העיקרית" – אם אפשר לקרוא לזה כך – היא בעצם קיומן.

לאור זאת, פתיחת בתי עסק בשבת חמורה יותר, שכן היא משפיעה הרבה יותר על הקיום במרחב הציבורי. גם אם נאפשר פתיחת אטליזים לממכר חזיר, אין זה אומר שנאפשר פתיחת עסקים בשבת. הדבר עלול ליצור את מה שהחוקר ישי בלנק מכנה "סֶפָרָטִיזם גיאוגרפי", קרי גטאות מוקפות חומות – שקופות יותר או שקופות פחות – בהן גרים חרדים, דתיים וחילוניים בנפרד. כמדומני שתוצאה זו אינה רצויה, הן כיוון שהיא עלולה להוביל למדיניות אפורה של אפליה (למשל במדיניות התקציבית של הרשות המקומית או הרשויות המדינתיות); אולם גם אם נניח סיבה זו בצד, עדיין יש ערך אינטרנזי בגיוון תרבותי ואנושי גאוגרפי, ולו בכדי לפתח את הסובלנות שתצמח מהכרת האחר ואורח חייו, ובפרט כאמור במדינה משוסעת כמו ישראל.

מאידך, דווקא מכיוון שלפתיחת עסקים בשבת יש השפעה על המרחב הציבורי, זו תרבות שכדאי לדעתי לאפשר אותה. בכל עיר ישנה תרבות צרכנות שונה במקצת. כל איש ואשה שמכירות מעט את העיר תל אביב יתקשו לדמיין אותה ללא שלל חנויות הנוחות, דוגמת AM-PM, "טיב טעם", סופר-יודה ודומותיהן המרשתות את העיר לכל אורכה, ופתוחות 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע. חנויות אלו הן חלק מן המרקם העירוני של העיר ההופך אותה (לצד המסעדות הפתוחות עד לשעות הקטנות של הלילה), כמעט באופן ליטרלי, לעיר ללא הפסקה. חנויות אלו הן לבה המפעם של העיר. לכן אין דין תל אביב כדין נצרים, ירושלים או באר שבע. נטלתם מתל אביב את חנויות הנוחות הללו, נטלתם ממנה את אופייה, נטלתן ממנה את לבה.

פתיחת חנויות בשבת מעלה גם סוגיות הנוגעות לחופש העיסוק או לימי המנוחה של העובדים והעובדות בחנויות אלו. למשל, בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו, בעלי המרכולים הקטנים, שאין באפשרותם להעסיק צבא של עובדים ושהם מעוניינים לנוח בשבת, טענו כי הפרקטיקה הזו פוגעת להם למעשה בחופש העיסוק, שכן אין הם יכולים להתחרות באותם עסקים, והדבר יביא להם להפסדים רבים.

אני סבור שסוגיית חופש העיסוק הינה נספחת בלבד לשאלה העיקרית. במקרים רבים לבתי המשפט נוח להיתלות עליה שכן מדובר ב"שפה שהם דוברים", שנתונה לכאורה בקונצנזוס, בעוד בסוגיות שנוגעות לדת המדינה הם, בצדק, מעדיפים שלא להתערב, מכיוון שמדובר בסוגיות שבמחלוקת שאינה ברורה מה מידת הלגיטימציה של בתי המשפט להתערב בסוגיות אלו. גם בעניין ברמר, בית המשפט העליון העדיף שלא לאחוז את השור בקרניו ולהיכנס לעובי הקורה, אלא התייחס לסוגיה מינהלית-"פרוצדורלית", הנוגעת לאכיפה-בחסר של העירייה את חוקי העזר שהיא קבעה, אשר אסרו באותה העת על פתיחת בתי עסק בשבת.

על אף שאין מדובר בסוגיה מרכזית, איני חושב שניתן לזלזל בה. אמנם חלק מתעודת הזהות של תל אביב היא גם אופייה המסחרי-קפיטליסטי, אך אין משמעות הדבר שבשל כך יש לגדוע את מטה לחמם של בעלי העסקים הקטנים.

אני חושב שהפתרון לכך הוא פשוט, ואני אופתע אם הפרקטיקה הזו אינה קיימת הלכה למעשה, במידה זו או אחרת. אם לעיריית תל אביב חשוב לקדם את תדמית העיר כ"עיר ללא הפסקה", היא יכולה למזער את הפגיעה בבעלי העסקים הקטנים באמצעות תמריצים שונים, למשל הנחה בארנונה לבעלי עסקים שלא יעבדו בשבת, שתפצה על העדר ימי עבודה. בעלי עסקים אלו הם כמובן מוקד משיכה ללקוחות – שמטעמים שבדת או מטעמים סוציאליים – מעדיפים לקנות בחנויות ששומרות על מנוחה ביום השבת.

בכך העירייה תקדם גיוון תרבותי ודתי בהרכב האוכלוסיות שלהן, שתאפשר שֶׁבֶת אַחִים גַּם יָחַד – דתיים לצד חילוניים, בעלי חנויות קמעוניות לצד בעלי המרכולים הגדולים, סוציאליסטיים לצד קפיטליסטיים – וזאת מבלי לעקור מן העיר את לבה הפועם ללא הפסקה.

הנאום (שלא נשאתי) בטקס ההסמכה של לשכת עורכי הדין

עברתי את בחינות ההסמכה של לשכת עורכי הדין במועד חורף 2016. ביקשתי מראשי לשכת עורכי הדין לשאת דברים בטקס שהתקיים ב-14.12.16; בקשתי נענתה בשלילה. להלן הדברים שביקשתי לומר

כבוד שרת המשפטים, חברת הכנסת איילת שקד; כבוד יושב ראש לשכת עורכי הדין, עו"ד אפי נווה, חברי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, הוועדה המרכזית של לשכת עורכי הדין, הוועדים המחוזיים, מוסמכים ומוסמכות, משפחות יקרות:

לקראת כניסתי היום כחבר מן המניין בלשכת עורכי הדין, ערכתי סקר קטן בקרב חבריי לרשתות החברתיות, ושאלתי אותן ואותם: "מהו עורך דין בעיניך?" התשובות שקיבלתי היו דומות. הן נעו בין "נחש", "חלקלק" ו"ערמומי", ל"תאב בצע", "רודף ממון" וכיוצא באלו שבחים וקומפלימנטים.

ותהיתי לעצמי, האם "זהו עורך הדין"? האם לכך חונכנו במהלך שלוש שנים וחצי של לימודים ועוד שנת התמחות? האם זה מה שאני הולך להיות כעת – נחש, תאב בצע וכולי?

חשתי מבולבל. ופניתי למסמך היסוד של עורכי הדין, לחוק שמסמיך אותנו, פניתי ל"חוק לשכת עורכי הדין". האם זה מה שחוק לשכת עורכי הדין מצווה אותנו? מכווין אותנו? והתחלתי לקרוא. ולא הייתי צריך הרבה זמן, כי נעצרתי בסעיף הראשון המורה "מוקמת בזה לשכת עורכי הדין […] שתאגד את עורכי הדין בישראל ותשקוד על רמתו וטהרו של מקצוע עריכת הדין וכן תפעל למען הגנה על שלטון החוק, זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל". "שלטון החוק"? "זכויות אדם"? "ערכי היסוד של מדינת ישראל?" נשמע מרשים.

ועשיתי קצת מחקר משפטי, ועד היכן שבדיקתי הגיעה לא מצאתי ולו עוד חוק אחד שעוסק בהסדרה של מקצוע ומבקש מבעלי המקצוע, במפורש, "לשמור על זכויות אדם" – לא אצל החברים שלנו רואי החשבון ויועצי ההשקעות, ואגב גם לא בשני החוקים החדשים ביותר שעוסקים בהסדרת המקצוע: חוק רישוי שירותים ומקצועות בענף הרכב וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים – שניהם מיולי 2016. מכל בעלי המקצועות, הנטל על שמירת "זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל" מוטל על כתפיהם הדקיקות של עורכי הדין בלבד. שלנו.

בשלב הזה חשתי חלושס. התיישבתי. זה חתיכת פער. בעוד בידינו מופקדת האחריות לשמור על זכויות האדם וערכי היסוד של המדינה, הציבור תופש את עורכי הדין כ"רודפי ממון", כ"נחשים" – למיטב ידיעתי אלו לא בדיוק ערכי היסוד של מדינת ישראל. איך אפשר לגשר על הפער הזה? מה אנחנו יכולים לעשות על מנת לשנות את דימוי עורכי הדין?

וחשבתי שאולי כצעד ראשון אנחנו יכולים שלא לעבוד "פרו בונו". כן, שמעתן ושמעתם נכון – לא לעבוד פרו בונו. על פניו, זה נשמע counter intuitive, נוגד את כל האינטואיציות שלנו. אז מדוע אני נגד פרו בונו?

כי פרו בונו עובד כמו אותם תאגידים בנקאיים – כהגדרתם בחוק הבנקאות (רישוי) – אשר מצד אחד יכולים לעשוק את הציבור ולגבות עמלות גבוהות מאוד מאזרחים מן השורה, ומצד שני יכולים להטיף לנו על "דן חסכן" ולארגן "יום המעשים הטובים", "יום העסקים הקטנים" וכולי. התרומות שאותם בנקים נותנים לציבור הם כאין וכאפס לעומת הקופה היפה שהם עושים על אותו ציבור. האם אותם תאגידים ציניים? האם טחו עיניהם מראות את חוסר השוויון המשווע? או שאולי מנגנון הצדקה שלהם מעוור אותם מלראות זאת?

אבל מה לנו להלין על הבנקים? עד שאנו באים אליהם בדרישה ל"טול קיסם מבין שיניהם" – בואו ניטול קורה מבין עינינו – כי פרו בונו הוא בדיוק אותו מנגנון ממסך ומתוחכם. הוא מאפשר לנו לעבוד "בהתנדבות" ולסייע למיעוטי יכולת מצד אחד, ולגבות שכר טרחה מופקע מלקוחות שהם לכאורה "בעלי יכולת" מן הצד השני. פרו בונו הוא מנגנון מרדים – הוא מרדים לנו את המצפן המוסרי שלנו והוא שמאפשר לנו לגבות שכר טרחה מופרז. כי בסופו של יום "אין מתנות חינם" – הכסף שלא נכנס לנו לכיס אחד מקבל פיצוי בדמות כיס אחר, שמן הרבה יותר.

במקום לקחת שכר טרחה מופרז בשילוב שירותי פרו-בונו – בואו, בתור התחלה, נפחית את שכר הטרחה לכל מבקשי ומבקשות השירות שלנו. אני שב ומדגיש: אנחנו, עורכי ועורכות הדין, בעלי המקצוע היחידים שמחויבים ומחויבות לשמירת‎ "זכויות האדם וערכי היסוד של מדינת ישראל". אני לא מצפה שנהפוך עורנו ונהיה "עובדים סוציאליים", אני לא מבקש שננהג לפי מידת החסד; אני מבקש שננהג לפי מידת הצדק. שנהיה עורכי צדק. עורכות צדק.

שמעתי שמועה שיש "הצפה של המקצוע"; אם אני לא טועה, שר בממשלת ישראל קרא לנוער בישראל שלא ללמוד משפטים ולא להיות עורכי דין, שיש יותר מדי עורכי דין בישראל. ואני אומר – הפוך גוטה, הפוך: ככל שיהיו יותר עורכי ועורכות דין שמחויבות ומחויבים לערכי הצדק – כך מדינת ישראל תהפוך להיות מקום יותר טוב. כשם שחזונה של מדינת ישראל הוא להפוך להיות "אור לגויים", אנחנו נהיה "אור ליהודים", אנחנו נהיה "הַשַׁבָּת של המקצועות". אם ניתן שירות הוגן, אנחנו יכולים להשפיע על כל המדינה, אנחנו יכולים להדליק את כל המדינה – לא נהיה עורכות ועורכי דין; נהיה אורי דין, אורות דין.

את מילות הסיום של דבריי אני מבקש להקדיש לחבריי וחברותיי שלא עברו את מבחני ההסמכה. לבי איתכם: במרץ 2016 סיימתי התמחות במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. ניגשתי למבחני הלשכה במועד מאי 2016 ולא עברתי; לא אמרתי נואש, ניגשתי שוב למבחני הלשכה במועד אוקטובר האחרון, ועברתי. לכל מי שלא עבר אני מקדיש לכן את המילים הבאות:

פרשת השבוע היא פרשת "וישלח". הפרשה נפתחת בהתכוננות המעשית והנפשית של יעקב אבינו לפגישה עם עשו אחיו, לאחר שנים של ניתוק. בתום הפגישה, לאחר שכל הפמליה של יעקב עוברת במעבר נחל יבוק ויעקב נשאר לבד, הכתוב מספר: "וַיִּוָּתֵר יַעֲקֹב לְבַדּוֹ וַיֵּאָבֵק אִישׁ עִמּוֹ עַד עֲלוֹת הַשָּׁחַר […] וַיֹּאמֶר (אותו האיש) שַׁלְּחֵנִי כִּי עָלָה הַשָּׁחַר. וַיֹּאמֶר (יעקב) לֹא אֲשַׁלֵּחֲךָ כִּי אִם בֵּרַכְתָּנִי. וַיֹּאמֶר אֵלָיו, מַה שְּׁמֶךָ, וַיֹּאמֶר, יַעֲקֹב. וַיֹּאמֶר, לֹא יַעֲקֹב יֵאָמֵר עוֹד שִׁמְךָ כִּי, אִם-יִשְׂרָאֵל: כִּי שָׂרִיתָ עִם אֱלֹהִים וְעִם אֲנָשִׁים, וַתּוּכָל […] וַיִּזְרַח-לוֹ הַשֶּׁמֶשׁ…"

תקופת ההכנה לבחינות ההסמכה היא תקופה קשה מאוד, היא תקופה של חושך, של לילה שנמשך למעלה מחודשיים. זו תקופה של מאבק מתמיד – מאבק בעיניים הנעצמות, בביטחון העצמי, בשעמום שלעתים החומר גורם לנו. ואחרי ששרדנו תקופה כזו, זה כלל לא פשוט לראות את חברינו עוברים במעבר נחל יבוק, צולחים את מבחני ההסמכה, בעוד אנחנו נותרים מאחור, להיאבק. אבל כמו יעקב אבינו, המאבק משתלם. הוא ארוך, הוא קשה, אבל בסופו של יום הוא נגמר. בסוף אנחנו נוכל לו. בסוף כל לילה – השמש זורחת. השחר עולה.

וכמו שאמר עורך דין מפורסם אחר בצד השני של העולם: "זכרו, לא משנה מה קורה, השמש תזרח בבוקר, ומדינת ישראל תהיה האומה הטובה ביותר בעולם".

תודה רבה.

אנחנו סוכני השינוי של החברה הישראלית

 

(דברים שנשאתי כנציג תלמידי תואר ראשון בטקס חלוקת תארים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן, 30.6.2016)

כבוד הרקטורית, פרופסור מרים פאוסט; כבוד הדיקן, פרופסור שחר ליפשיץ, חברות וחברי הסגל האקדמי, הסגל המנהלי והסגל הקליני; חברותיי וחבריי ללימודים; משפחות יקרות:

כשנאמר לי שאני הולך לשאת דברים בטקס, תהיתי על מה אדבר. וחשבתי שהכי נכון יהיה לנסות לתמצת את הערכים והמסרים המרכזיים שספגנו בפקולטה במהלך שלוש שנים וחצי של לימודים, משבוע האוריינטציה, עת היינו פרחי-משפטנים, ועד ליום האחרון ללימודינו.

ונזכרתי שהקורס הראשון שלנו בתואר היה "דיני חוזים" עם פרופסור שחר ליפשיץ, ובשבוע הראשון ללימודים פרופסור ליפשיץ אמר לנו שכשהוא למד משפטים בבר אילן, יצאו מהמחזור שלו חמישה זוגות נשואים, ושהוא מצפה שהמחזור שלנו יעמוד לפחות ביעד הזה.

אני מניח שכעת אתם מצקצקים בלשונכם וחושבים: שוב פעם מפציעות הפנים "היהודיות" של אוניברסיטת בר אילן, עוד פעם היא מתגלה כאיזה מוסד שידוכים, כשלוחה של ג'יי דייט. אך לא היא. מכיוון שאנו נמצאים באכסניה אקדמית, אציין שפרופסור ליפשיץ פשוט הציף דבר שכבר גובה במחקר אקדמי בן יותר מיובל שנים.

בספרו "תיאוריה חברתית ומבנים חברתיים", הסוציולוג רוברט מֶרְטוֹן הצביע על כך שלמבנים ומוסדות חברתיים יש פונקציות גלויות ופונקציות סמויות: וכך, בעוד הפונקציה הגלויה של האוניברסיטה היא לרכוש השכלה, אחת מהפונקציות הסמויות של מוסד אקדמי – והדבר כאמור נבדק מחקרית – היא למצוא בנות או בני זוג ולהתחתן. ואת המסר הזה, שפרופסור ליפשיץ העביר לנו, המחזור שלנו יישם לדעתי בהצלחה עם חמישה זוגות, כולל "נישואי תערובת" בין 01 ל-02. אך אני ככל הנראה לא מספיק הפנמתי..

אבל זה לא המסר העיקרי. ואנסה בכמה דקות לתמצת את המסר העיקרי שהונחל לנו בפקולטה, אנסה לתמצת את כל תורת המשפט על רגל אחת.

תפקידו של המשפט להכווין התנהגות. המשפט לא רק משקף ומעגן את ההתנהגויות ומערכות היחסים הקיימות בחברה; בכוחו של המשפט להכווין להתנהגות הרצויה בעיניו. כך או כך המשפט מכווין התנהגות: הוא קובע אילו התנהגויות אסורות בעיני החברה (בדמות עבירות), איזו התנהגות הינה סטנדרט לא מקובל (מה שמכונה רשלנות), כיצד להסדיר את יחסי השלטון והאזרח וכולי. ואידך פירושה היא, זיל גמור – כל שאר ההתפלפלויות המשפטיות, כל הוויות דבורקין והארט – הן פירוש התובנה שתפקידו של המשפט להכווין התנהגות – צאנה ולמדנה.

לכן בכוחנו, חברותיי וחבריי ללימודים, לעצב את פני החברה באמצעות המשפט. החינוך המשפטי מחנך לחשיבה נורמטיבית, לחשיבה ששואלת בראש ובראשונה מהו הדין הרצוי, כיצד אנו רוצים שהמשפט ייראה, ולכן כיצד אנו רוצים שהחברה תיראה. החינוך המשפטי, כך למדנו וחונכנו, מבקש לחשוב על כל סוגיה בראש צלול ונקי, בעיניים פקוחות וביקורתיות: מה הם הפגמים הקיימים בחברה, מהו החזון שלנו על החברה, ומה אנו יכולים לעשות לשם כך.

זה לדעתי, ללא צל של ספק, המסר העיקרי שהפקולטה למשפטים הנחילה לנו, החל מהקורס הראשון ב"דיני חוזים" וכלה בקורס האחרון ב"אתיקה מקצועית". ולא פחות חשוב, בתווך – הקליניקות המשפטיות, שמראות שהפקולטה למשפטים אינה מצטנפת במגדל השן אלא היא חלק מהקהילה, היא יורדת לשטח, משנה מציאות.

.

עד כה טענתי שהחינוך המשפטי שקיבלנו הוא למעשה מסלול שמוביל ליעד אחד. אך למעשה החינוך המשפטי אינו דרך חד-סטרית; החינוך המשפטי יושב על פרשת דרכים.

במילים החינוך המשפטי על פרשת דרכים אני מתכוון לתפקיד המורכב והמרתק של האקדמיה המשפטית שצריכה לתמרן בין שני אתוסים שונים ומנוגדים: האתוס הראשון הוא האתוס האקדמי שהוא הלימוד והחקירה "לשמה", מבלי לחשוב על התוצרים או על התועלות שיצמחו מהלימוד; לימוד מתוך אהבת החכמה. לעומת זאת, האתוס השני הוא ההכנה של התלמידים לחיים מעשיים, להיות אנשים שעוסקים בפרקטיקה המשפטית, להיות עורכי-דין.

לכן כשאני אומר החינוך המשפטי על פרשת דרכים אני לא מתכוון לכך שהפקולטה למשפטים עומדת בצומת מסוים והיא צריכה לבחור באחת משתי אפשרויות; כשאני מדבר על החינוך המשפטי אני מתכוון לפרשת דרכים שבה לא תיתכן בחירה, שבה העמדה הקיומית של הפקולטה למשפטים היא עמדה של צומת, של פרשת דרכים.

התובנה הזו הכתה בי כאשר בשנה השנייה של הלימודים למדנו "דיני קניין" עם ד"ר מרקוביץ'-ביטון, ולצורך עבודה בקורס נאלצנו לקרוא ים של חומרים, בעברית ובאנגלית. ואני זוכר שאמרתי לעצמי אז שהמסר של ד"ר מרקוביץ'-ביטון הוא שמי שחשב שהוא בא להעביר שלוש שנים וחצי בסבבה, טעה בגדול. אין קיצורי דרך. ואז נזכרתי בהלכה הבאה.

ההלכה אומרת שאסור לעבור בבית הכנסת בכדי לקצר את הדרך למקום אחר: "וְלֹא יַעֲשֶׂנּוּ קַפַּנְדַּרְיָה", וזאת משום ביזיון בית הכנסת. יחד עם זאת, כאשר בית הכנסת נמצא על אם-הדרך, כלומר הוא חוסם את המעבר למקום השני, לַיעד, ואין ברירה אלא לעבור בבית-הכנסת – מותר לעבור בו, ובלבד שאותו אדם יאמר את הפסוק "אַשְׁרֵי יוֹשְׁבֵי בֵיתֶךָ עוֹד יְהַלְלוּךָ סֶּלָה", ורק אז הוא יכול לצאת.

להבנתי, הביזיון בשימוש בבית הכנסת נובע מכך שאצל מי שמשתמש בבית הכנסת כקיצור-דרך חל היפוך-ערכי: הוא רואה בו אמצעי להגיע למקום אחר, במקום לראות בישיבה בבית הכנסת מטרה. ההלכה מכירה בכך שלא כולם יכולים להיות מיושבי בית-הכנסת, ולכן היא מאפשרת לעבור בו כאשר הדבר נחוץ; אך היא לא מוכנה שבית הכנסת ישמש כקיצור דרך, היא לא מוכנה לקבל זלזול מופגן בסולם הערכים שלה, שבראשו נמצא בית הכנסת, שמייצג ערכים כמו תפילה, לימוד תורה, תיקון עולם וקרבת אלוהים. האידיאל ההלכתי הוא "אַשְׁרֵי יוֹשְׁבֵי בֵיתֶךָ", האידיאל הוא "שִׁבְתִּי בְּבֵית ה' כָּל-יְמֵי חַיַּי".

הפקולטה למשפטים היא כמו אותו בית כנסת שיושב על אם הדרך, על פרשת דרכים. למרות האתוס האקדמי, למרות המסגרת האוניברסיטאית בה היא יושבת, היא מאפשרת את ההיפוך הערכי, לפיו התואר-ראשון הוא אמצעי בלבד, תחנת-מעבר בדרך למקום אחר – שכן כאמור מול האתוס הזה ישנה מטרה להכשיר תלמידים להיות עורכי דין. אבל הפקולטה למשפטים לא יכולה לשאת סיטואציה לפיה התואר הראשון משמש כקיצור-דרך. זה לא רק טשטוש סולם הערכים, אלא זלזול מופגן בו.

כשתלמיד נכנס בשערי הפקולטה למשפטים הוא צריך לשים לנגד עיניו את האידיאל. ומה האידיאל? שִׁבְתִּי בְּבֵית ה' כָּל-יְמֵי חַיַּי. שבתי באקדמיה כל ימי חיי.

.

המשנה במסכת אבות אומרת "יְהִי בֵיתְךָ בֵּית וַעַד לַחֲכָמִים, וֶהֱוֵי מִתְאַבֵּק בַּעֲפַר רַגְלֵיהֶם, וֶהֱוֵי שׁוֹתֶה בַצָּמָא אֶת דִּבְרֵיהֶם". הפקולטה למשפטים היוותה בשבילנו בית במשך שלוש שנים וחצי, ולא היינו נמצאים כאן לולא עזרתם ותמיכתם של אנשים ונשים רבות.

אני רוצה להודות להנהלת הפקולטה – הדיקן פרופסור שחר ליפשיץ; סגנו, דוקטור יעקב חבה; וראש מינהל הפקולטה, מרב גבעון – שמקיימים בחזונם ובמעשיהם את הפקולטה למשפטים, והעמידו לתפארת בית ועד לחכמים, וגם לחכמות.

תודה רבה לחברות וחברי הסגל האקדמי, שזכינו לשתות בצמא את דבריכם ולהתאבק בעפר רגליכם. ופייר? האכלתם אותנו הרבה עפר.. אני מצאתי, ואני מאמין שכך גם רואים זאת חבריי ללימודים, שהשיח שהתנהל במסגרת השיעורים, שיח בין המרצה לתלמידים ובין התלמידים לבין עצמם, היה שיח מכונן מבחינת הידע והערכים שקיבלנו. בדיעבד גם הבנתי את העצה של חז"ל "כָּל יָמַי גָּדַלְתִּי בֵין הַחֲכָמִים וְלֹא מָצָאתִי לַגּוּף טוֹב אֶלָּא שְׁתִיקָה". טוב, אולי על המסר הזה אני עוד צריך לעבוד..

תודה לחברות הסגל המנהלי של הפקולטה – ובראשן לאורנה, לימור, עליזה, בבי, טליה ואורטל, שעמדו לצידנו בשעות-לא-שעות והיו קשובות לכל גחמותינו ובקשותינו.

ותודה גדולה לכן, משפחות יקרות, הורים, אחים, בנות ובני זוג – אלכם התכוון רבי עקיבא כשאמר שהוא זכה להעמיד את תורתו רק בזכות אשתו, כלומר בזכות משפחתו; ההצלחה שלנו – שלכם היא.

.

חברותיי וחבריי לספסל הלימודים: פרשת הדרכים שבה הפקולטה למשפטים מצויה היא כאמור עמדה קיומית, היא מטען ערכי שעלינו לשאת עמנו לכל מקום שאליו נלך; עמדה שמנסה להפעיל חשיבה ביקורתית, לראות מהם הפגמים שיש במציאות, ולנסות, באמצעות החשיבה המשפטית הנורמטיבית, גם אם לאו דווקא באמצעות המשפט עצמו – לתקנה. אנחנו סוכני השינוי של החברה הישראלית.

כאן בבר-אילן קיבלנו את התורה, תורת המשפט. הלכנו שלוש שנים וחצי במדבר, וכעת אנו עומדים לחצות את הירדן ולהיכנס בשערי הארץ המובטחת, לתרגם את הדברים שלמדנו לחיי המעשה. הארץ המובטחת היא לא רק הארץ שהבטיחו לנו, היא גם הארץ שעלינו להבטיח – שמחובתנו להבטיח – לחברה הישראלית. אין לנו את הפריבילגיה לשבת בעבר הירדן המזרחי בשל תנאים חומריים כאלו ואחרים; כל אחד מאתנו, לפי השקפת עולמו, כל אחת במקום שבו תימצא – במגזר הפרטי, במגזר הציבורי, במגזר השלישי או באקדמיה – עלינו להיחלץ חושים ולצאת להילחם על דמותה של החברה הישראלית.

תודה רבה.

מה זה "כשר"? בעקבות בג"ץ הכשרות

בית המשפט – בית המשפט העליון וגם בתי המשפט בערכאות הנמוכות – פונה ליעדים שונים. ברוב גדול של המקרים בית המשפט "מדבר" אל המעגל הקרוב אליו ביותר – קרי המתדיינים של אותה מחלוקת משפטית ועובדתית. לפעמים בית המשפט פונה גם לכל אנשי מערכת המשפט, כלומר למתדיינים עתידיים, לשופטים אחרים (ובפרט לשופטים בערכאות נמוכות יותר) ולעורכי דין אחרים, וכן לאנשי האקדמיה המשפטית. בפרומיל זעיר של המקרים, בית המשפט משוחח עם החברה הישראלית כולה.

כזו היא החלטתו של בית המשפט העליון שניתנה לפני שבועיים בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (פורסם באר"ש, 6.6.16; להלן גם "ההחלטה" או "בג"ץ הכשרות"). ההחלטה הזו מעוררת שאלות רבות וחשובות, שאלות שנוגעות לא רק למקרה הפרטי של שני העותרים (שי גיני ויהונתן ודעי) אלא גם לחברה הישראלית כולה ואולי אף שאלות מתורת הפילוסופיה.

השאלה המשפטית היבשה במקרה הזה הייתה פרשנותו של סעיף 3(א) לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן גם: "החוק"), המורה כי: "בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר". סעיף 2 לחוק אומר כי יש גופים מעטים שמוסמכים להעניק לבית אוכל תעודת הכשר, ובגדול: הרבנות.

רוב רובו של פסק הדין עוסק בשאלה המשפטית הנ"ל, אולם שלא כמו שאולי יכול להשתמע, גם העובדות של שני המקרים הן רלוונטיות, ואגע בכך בהמשך. שני העותרים מנהלים שני בתי עסק שקיבלו קנסות בגלל שכתבו שבית האוכל שלהם נמצא בהשגחה (ולא נקטו בפועל כ.ש.ר) של ארגון בשם "השגחה פרטית", אשר מחלק "תעודות נאמנות" (ולא "תעודת כשרות"). אלא שבמקום לשלם את הקנס, העותרים ביקשו להישפט בבית משפט שלום (כשם שאדם שמקבל קנס על עבירת תנועה יכול לבקש להישפט). כפי שמפרט השופט סולברג בפסק הדין, הזימון לבית המשפט בושש לבוא, התנהלות המשיבים בפרשה לא הייתה לרוחם של העותרים, ולכן הם החליטו לבסוף לעתור לבג"ץ.

לעותרים היו שתי טענות משפטיות חלופיות: ראשית, שבית המשפט יפרש את החוק באופן מצמצם, כזה שאומר שבית האוכל אמנם אינו יכול להציג את עצמו כ"כשר" אלא לפי תעודה של הרבנות, אבל כן יכול להציג את עצמו במונחים אחרים, למשל כ"מושגח"; ולחילופין במידה ובית המשפט בוחר באפשרות לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה), עליו להכריז שהחוק אינו חוקתי בשל פגיעתו בחופש העיסוק, כאשר לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק, פגיעה כזו צריכה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה, בגדול – שהחוק יהיה לתכלית ראויה ומידתי – תנאים שלדעת העותרים לא התקיימו.

כשבאים לפרש חוק, אפשר להתמקד או בכוונת היוצר (כלומר כשמדובר בחוק – חברי הכנסת, ואז יש ללכת להיסטוריה החקיקתית), או לפי לשון היצירה, או לפי "הפרשנות התכליתית" של החוק, כלומר מה החוק עצמו ביקש לומר. ואיך עושים זאת? או, זו בדיוק החמקמקות של הפרשנות התכליתית. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, ש"ייבא" לארץ את הפרשנות התכליתית, יגיד בגדול לפי ערכי היסוד של שיטת המשפט, החברה וכולי. אלא שלמעשה הפרשנות התכליתית מטילה את כל כובד משקלה על הפרשן, על השופט: שני שופטים שונים יכולים להסכים שהפרשנות התכליתית היא הנר שמאיר את דרכם, ועדיין להיות חלוקים בתוצאה, למשל מהם ערכי היסוד של השיטה או כיצד להכריע ביניהן. אפשר לגרוס כי המחלוקת שבין פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית זהה למחלוקת שבין יוצר ויצירה (הלשון = יצירה, התכלית = יוצר), אבל זה לא הכרחי, ולמעשה יש מטריצה של ארבע אפשרויות (לשון/יוצר; לשון/יצירה; יוצר/תכלית; יצירה/תכלית).

לפי הפרשנות ההיסטורית של החוק, לכאורה דרכם של המשיבים קלה. כפי שציין השופט סולברג באריכות בפסק הדין, לפי הפרוטוקולים של הכנסת, לחוק יש שתי תכליות: ראשית, להגן על הצרכן ההדיוט שמבקש לאכול כשר; ושנית, לעגן בחוק את המונופול של הרבנות על נושא הכשרות בישראל. אמנם התכלית המונופוליסטית משרתת את התכלית של הגנת הצרכן – ההגנה על הצרכן תהיה הרמטית יותר במידה ויש גוף אחד בלבד שמוסמך להעניק כשרות (כמו "מכון התקנים הישראלי") – גם אם ניתן להבטיח את הגנת הצרכן על ידי מספר גופים שיעניקו כשרות; אך התכלית המונופוליסטית עומדת בפני עצמה, ולא רק ככזו שמשרתת את התכלית השנייה. אחרת, המחוקק הישראלי היה מסתפק בחוק הגנת הצרכן ותו לא.

את חוק איסור הונאה בכשרות חייבים לראות בהקשרו, וההקשר שלו הוא שורה של חוקים שנועדו לעגן את המונופולין הדתי/ אורתודוקסי, ונחקקו בזמן שתי הקדנציות של ראש הממשלה מנחם בגין: כזה הוא חוק הרבנות הראשית לישראל, התש"ם-1980; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (שנחקק ב-1980); חוק איסור הונאה בכשרות (שנחקק כאמור ב-1983) וכמובן חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, האומר כי כאשר יש לאקונה בחוק יש להכריע במקרה לפי יסודות המשפט העברי. אמנם זה לא נאמר במפורש  בלשון החוק, אלא נכתב שההכרעה תעשה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אך ברור שזו הייתה כוונת יוצריו.

בכך איני מחדש דבר: פרץ היצירה של חוקים דתיים כאלו הוא אינו מקרי אלא נובע מכך שהיו אלו ממשלות הימין ושבגין היה נתון לחסדי המפלגות הדתיות (מחקרים מראים שבניגוד לזאב ז'בוטינסקי שהיה חילוני ואתאיסט כהרצל, בגין בכוונה "התקרב לדת" בכדי לרכוש את אמון הדתיים), שכמובן ראו את עצמן כחוד החנית של המדינה לאחר כיבוש שטחי הגדה המערבית ושפיפות השמאל לאחר מלחמת יום כיפור – ולא רק נספחים לממשלה כמו בימי המערך.

המקרה של חוק איסור הונאה בכשרות מדגים את הבעייתיות העצומה של הפרשנות ההיסטורית, ושאפשר לכנותה בקיצור כבעיית ה"יד המתה מן הקבר", כלומר ידם של המחוקקים שרובם כבר מתו או לא מכהנים, הנשלחת אלינו מהקבר – האמיתי או הפוליטי שלהם – ולופתת את גרוננו: אותם חברי כנסת של שנות השמונים הראשונות מצמיתים אותנו, את אזרחי ישראל הנוכחיים, העתידיים, לכוונה האישית שלהם ולאידאולוגיה הפוליטית שלהם. רוצה לומר, המונופולין של הרבנות אינו קונצנזוס כלל ועיקר אלא משקף את יחסי הכוח הפוליטיים בכנסת ישראל בשנות השמונים.

הפרשנות הלשונית גם היא לכאורה עומדת לצד הרבנות: החוק אומר שבית אוכל לא יציג את עצמו "ככשר". כאמור, ישנן שתי פרשנויות אפשרויות: הפרשנות המצמצמת אומרת שלבית עסק שאין לו תעודה מהרבנות אסור להציג את עצמו ככשר בלבד, כלומר לנקוט בשורש כ.ש.ר, אבל כן יכול להציג את עצמו כ"מושגח" (זו הפרשנות שבחר בה בדעת מיעוט השופט שהם); הפרשנות הרחבה – זו שלבסוף בחרו בה השופטים סולברג והמשנה לנשיאה רובינשטיין – אומרת שיש לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה). לי נראה ברור שקריאה פשוטה של לשון החוק תאמר שהכוונה היא לפרשנות הרחבה. זה גם עולה בקנה אחד עם פרשנות לשונית מצומצמת, הנשענת, ובצדק, על כ"ף הדמיון; וזו כמובן גם עולה מסעיפי החוק האחרים ותכלית החוק – הן התכלית המונופוליסטית והן התכלית של הגנת הצרכן.

רגע, אבל מה עם ערכי היסוד של השיטה, או בקיצור עם חופש העיסוק? כאן חסידי הפרשנות התכליתית יגידו שכאשר יש שתי אפשרויות לפרשנות, אחת שמרחיבה את הפגיעה בזכויות אדם (חופש העיסוק), ואחת שמצמצמת את הפגיעה – הגם שמבחינה לשונית היא סבירה פחות – יש לבחור באחרונה, זו שפוגעת כמה שפחות בחופש העיסוק. במקרה שלנו האפשרות המצמצמת היא זו שאומרת שהמונופול של הרבנות הוא על מילה "כשר" בלבד, ולא על המילה "בהשגחה", למרות שכאמור כל בר בי רב יבין שמבחינה לשונית/תכליתית זו אפשרות סבירה פחות. זו אמנם אפשרות סבירה אבל עקומה, או במטאפורה הלקוחה מן המאטריה של פסק הדין: זה כשר אבל מסריח.

וכאן אנחנו מגיעים לאפשרות השנייה: אוקיי, אם להודות על האמת, הפרשנות הרחבה היא הגיונית יותר, אז אם כן למה לא נאמר שהחוק אינו חוקתי? זו אמנם אפשרות הגונה יותר אבל קשה לי להאמין שבית משפט כלשהו יבטל חוק בישראל כאשר יש אפשרות לפרשנות של החוק מבלי לבטלו, הגם שזו פרשנות סבירה פחות.

דווקא בגלל שהחוק הוא פוליטי במובנו הצר, בית המשפט נזהר כמו מאש מלגעת בו. כל אפשרות לביטול חוק על ידי בית המשפט נתונה במחלוקת, אבל כאשר בית המשפט מבטל סעיף בחוק הבטחת הכנסה או בפקודת בתי הסוהר, הוא לא משנה את מערך הכוחות הפוליטי (הגם שאלו החלטות פוליטיות במובן הרחב – קרי טובות לאוכלוסיה אחת יותר ולשנייה פחות, וכמובן פוליטיות במובן זה שהן נוגעות למערך הכוחות שבין רשויות השלטון); אבל כאשר בית המשפט יושב לדין למקרה שהוא פוליטי במובן הצר, כמו מקרה בג"ץ הכשרות, הוא יישב שבעה נקיים לפני שיבטל חוק או יפרש אותו בצמצום.

ולכן עובדות המקרה הן משמעותיות: כידוע לפי הפרשנות המקובלת לפרשת בנק המזרחי, כל בתי המשפט בישראל – ולא רק בג"ץ – יכולים לבטל חוק בשם סתירה או פגיעה שלו בחוק-יסוד, אלא שבעוד שהחלטה של בית משפט העליון מחייבת את כל בתי המשפט זולת בית המשפט העליון, החלטה של ערכאה נמוכה יותר מחייבת אך ורק את המתדיינים באותו מקרה.

כלומר, במידה והעותרים היו נאזרים בסבלנות ובהמשך לבקשתם להישפט היו מעלים את הטענה החוקתית (הן זו של הפרשנות והן זו של ביטול החוק), יכול מאוד להיות שבית משפט השלום היה נענה לבקשתם – ומחיל אותה על העותרים בלבד; זה אחד היתרונות של "ביקורת שיפוטית ביזורית": בגלל שהיא פרטנית במובן מסוים יותר קל לנקוט בה. אז או שהצדדים קיבלו ייעוץ משפטי לקוי ולא היו ערים לאפשרות הזו, או – וזו לדעתי האפשרות הסבירה יותר – העותרים לא ביקשו על עצמם בלבד אלא ביקשו על כל עם ישראל – ביקשו לשנות את הסטטוס-קוו הדתי במדינת ישראל. ובית המשפט העליון לא רוצה להשתתף במשחק הזה.

המקרה הזה מעלה שאלות מעניינות על החפיפה שבין "החיים" או "המציאות" לבין "מערכת המשפט". הן הצדדים והן בית המשפט מבינים שמדובר בפסק דין שנוגע לכל החברה הישראלית ולא רק לצדדים לדין או אפילו לבעלי דין קשורים (כמו בעלי-עסק אחרים), והמתדיינים יודעים שעל מנת "להפעיל" את בית המשפט, על מנת שבית המשפט ידבר אליהם, הם חייבים לדבר איתו בשפת בית המשפט, רוצה לומר בשפת זכויות האדם.

זה נכון שחוק איסור הונאה בכשרות פוגע בחופש העיסוק וזה נכון שגם אם החוק קדם לחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא עדיין מחויב לו, וחופש העיסוק הוכר עוד בשנים הראשונות של המדינה; וזה נכון שבמובן מסוים הוא פוגע בחופש העיסוק של העותרים. אבל ברור שזו לא פגיעה רצינית, שכן אף אחד לא אסר עליהם לעבוד: הם יכולים לפתוח בית עסק ולמכור טרפות ונבלות (או מאידך להיות כפופים לרבנות).

והצדדים יודעים את זה, אבל הם נוקטים בשפת זכויות האדם כי זו השפה שבית המשפט מדבר בה: בית המשפט לא מדבר בשפת מוסדות השלטון (כיצד לבנות את מערך הכשרות בישראל) – ולכן התיאור של הרבנות כמונופול משחק לידיהם של העותרים – כי מונופול מחזיר את המשחק לשדה של דיני עבודה, חופש העיסוק וכיוצא בזה – וזו לא רק שפה שבה מדבר בית המשפט זו שפה שנוחה לעובדים, לעותרים. גם "האיזרוח" של השפה, כלומר "תרגום" של השפה החוקתית לשפה אזרחית – הגנת הצרכן, סימני מסחר – נוח לעותרים, כי בית המשפט מפחד להזיז אבן אחת שתשנה את מבנה המשטר בישראל. ובית המשפט מבין שזה לא רק פגיעה זעירה בחופש העיסוק אלא שזו בכלל לא הטרמינולוגיה הנכונה, לפחות לא הטרמינולוגיה דרכה יש לראות את המקרה (גם אם נוקט ומפרט את כל המהלך החוקתי). הוא מבין שהוא כלי משחק בידי העותרים והוא לא מוכן להשתתף במשחק.

כשם שאת חוק איסור הונאה בכשרות יש לראות בהקשרו הרחב של עיגון מונופול הדת, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית בשנות השמונים וכפי שעולה גם מהחוק עצמו – כך גם יש לראות את המקרה של הכשרות בישראל: העתירה הזו מצטרפת ל"מתקפה" שלמה על המונופול האורתודוקסי במדינת ישראל, ועל המונופול של הרבנות (או המועצות הדתיות) בפרט: גיור, נישואין, כשרות ולאחרונה גם מקוואות. לפעמים באמת בית המשפט מרגיש שזכויות האדם נפגעות והוא מאפשר זאת, לפעמים הקונסטרוקציה המשפטית נוחה לו יותר בכדי לאפשר זאת ולפעמים זה עניין של הרכב המותב היושב לדין. במקרה הזה, בית המשפט הבין שמדובר בחלק מן המתקפה על מוסדות השלטון, ולא שאלה צרה של חופש העיסוק, והוא אומר: מכובדיי, לא כך משנים את מערך מוסדות השלטון: הדרך מפה לכנסת ישראל היא חמש דקות. תתכבדו.

השאלה המעניינת ביותר שנוגעת לחפיפה שבין המציאות לבין המשפט עוסקת בלב לבה של העתירה, והיא השאלה הפרשנית-אפיסטמולוגית: השאלה היא מה זה "כשר"? האם "כשר" זה דבר שעומד בתנאים מסוימים – שגם הם כמובן נתונים במחלוקת בין זרמים שונים ביהדות – או רק דבר שהכריזו עליו כ"כשר" הוא כשר – וזה לא משנה אם "במציאות" זה כשר או לא. זו שאלה משפטית מן המעלה הראשונה, שכן המובן הראשון של המילה לא מעניין את פרשני המשפט; כשר הוא אך ורק מי שהחוק קבע שהוא כשר, או אך ורק גוף שהחוק הסמיך לקבוע שדבר כשר הוא כשר – ולכן בית המשפט נוקט בפרשנות הרחבה – וזה לא משנה אם הגוף טובל ושרץ בידו, אם הוא מושחת או לא. האפיסטמולוגיה היא הדוקה יותר ואמינה יותר כאשר ישנו גוף אחד (או למצער, מספר מועט של גופים) שיכולים להצביע על משהו ולהגיד שהוא "כשר". ולכן המונופול של הרבנות הוא אינהרנטי לשאלה שבית המשפט עוסק בה.

בית המשפט לא שואל מה כשר ומה לא אלא עוסק בשאלה איך אנחנו יודעים שמשהו כשר או לא, והתשובה שלו היא חד משמעית: הגופים שהחוק מסמיך אותם או במילה אחת: הרבנות.

כוח עליון ומתווה הגז

בסוף השבוע התפרסמה כתבה ב"מוסף הארץ" על דמותו של בית המשפט העליון (אפשר לראות את הכתבה כאן, לדעתי רק למנויים). יש ל"מוסף הארץ" יכולת לטפל לעומק בבעיות שעל סדר היום של החברה בישראל (ולחילופין לטפל בבעיות-עומק שאינן זוכות לעלות לסדר היום) – אך היכולת הזו נעדרה מהכתבה הנ"ל: הכתבה היא שטחית, אפרורית וחסרה, והיא נופלת לכל הבורות שעיתון עם אג'נדה מובהקת – כמו עיתון "הארץ" – יכול ליפול בהם.

למשל, תיאור המציאות כמלחמת בני האור בבני החושך, קרי מלחמתו של בית המשפט העליון (בני האור) בכנסת ובממשלה (בני החושך); לא תיאור הרמוני או אורגני של רשויות שלטון שונות ושוות (ויש שיאמרו שהכנסת והממשלה עליונות על הרשות השופטת), אפילו לא מאבק על זכויות, אינטרסים ותפישת עולם – אור וחושך. מהכתבה לכאורה משתמע שכל תפקידו של בית המשפט העליון הוא לבטל חוקים או החלטות של הממשלה שאינן עולות בקנה אחד עם זכויות אדם לכאורה. בית המשפט כסניף של מרצ.

מעבר לתיאור גס כזה של המציאות, הכתבה מעוררת מספר סימני שאלה: ראשית, מבחינה עובדתית, קשה לומר שבית משפט שפוסל שלוש פעמים(!) חוק שהכנסת חוקקה מפחד להתעמת עם הכנסת והממשלה. אני מרשה לעצמי לומר שאפילו בית המשפט בתקופתו של הנשיא של אהרן ברק לא היה עושה זאת, דווקא מתוך הרגישות של ברק לתדמיתו של בית המשפט העליון.

שנית, העובדה שבית המשפט של נאור הוא תמונת ראי לבית המשפט של ברק מעלה תהיות גם לגבי האחרון: האם ברק לא סחט את הלגיטימיות הציבורית שהוא זכה לה קצת יותר מדי? האם הוא לא משך ביתר את הקרדיט שהחברה בישראל נתנה לו? מושכלות ראשונים הם שכל פעולה יוצאת דופן עלולה לגרור גם תגובה ריאקציונרית.

ועוד תהיה: מה כל כך רע שהעליון יהיה "בית שופטים" פלורליסטי במקום "בית משפט" מונוליטי? אין פסול בכך ששופט מנסה לשכנע את עמיתיו להסכים עם עמדותיו, אך תיאוריו של ברק (כמדומני בעניין קעדאן) שהוא עבר מלשכה ללשכה ושכנע את השופטים כי יסכימו לעמדתו, הם קצת מבהילים. ושוב כדאי להזכיר מושכלות יסוד: סעיף 2 לחוק-יסוד השפיטה קובע "בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין" (ההדגשה הוספה).

ההתמקדות בתפקידו של בית המשפט כמתאגרף מול הכנסת והממשלה מסיט את האור גם מתפקידיו האחרים של בית המשפט, והם שדלתותיו פתוחות לכל דכפין, והוא שופט צדק ומשכין שלום בין הבאים בשעריו. תפקידים אלו, והכובע הנוסף של בית המשפט העליון כערכאת ערעור, משפיעים על חייהם וזכויותיהם של אזרחי מדינת ישראל יותר מכל חוק החרם או הנכבה, שעל אף שהם מבהילים – פגיעתם מצומצמת. מבחינה זו, היותה של הנשיאה נאור שופטת יעילה, בקיאה וחריפה חשובה עשרות מונים מהתיוג שלה כ"ליברלית" או "שמרנית".

ולבסוף, עולה השאלה: למה עכשיו? העיתוי, הוא לכאורה תמוה: הנשיאה נאור יושבת כבר למעלה משנה על כיסא הנשיאה והשופטת אסתר חיות, אמורה להחליף אותה רק בעוד שנה; לא מציינים ייארצייט או אנברסרי לאירוע היסטורי כלשהו – אגב, כאשר העיתון מתלונן שלא נעשה דבר במלאות 20 שנה להלכת בנק המזרחי אין לו להלין אלא על עצמו – ובית המשפט העליון לא ישב על המדוכה באיזו סוגיה כבדת משקל לאחרונה, כמו אלו שהכתבה מעלה.

כך שבמקום להסתכל אחורה, יש להסתכל קדימה, בסוגיה שמוזכרת באופן אגבי ביותר בכתבתה: העתירה נגד מתווה הגז, שתידון בפני הרכב מורחב ביום רביעי הקרוב (3 בפברואר 2016). שלא כמו עתירות דומות שארגוני זכויות אדם מגישות על ימין ועל שמאל, זו סוגיה מורכבת, שמעלה שאלות רבות במישור הסמכות (למשל, הפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים), ובעיקר נוגעת בלב לבה של השאלה – ובטוח שכך העיתון רואה זאת – של מי הגז הזה, של הממשלה או של האזרחים?

וזו גם סוגיה שלעיתון "הארץ" יש דעה לגביה, והגרורה הכלכלית שלו – עיתון The Marker – דואג לשמר ולתחזק אותה. הנה למשל, עוד לא יבשה הדיו על תגובת המדינה לעתירה שהוגשה לבית המשפט ביום רביעי האחרון, וכבר פרסם הכתב שמסקר את הנושא, אבי בר-אלי, כתבה שכותרתה "התשובה המביכה של המדינה לבג"ץ הגז: "העותרים לא הציגו חלופה ריאלית", ולאחר שאושר המתווה, כתב בר-אלי על "הילולת השקרים של אישור מתווה הגז". עם כותרות "מפרגנות" כאלו, לא קשה לנחש מה האג'נדה של העיתון (יש לציין כי באופן מעניין נחמיה שטרסלר הוא אולי "הפרשן הבכיר" של "הארץ", אך בהרבה מאוד נושאים הוא ועיתון The Marker אינם רואים עין בעין).

כאשר עיתון "הארץ" מפרסם כתבה לא אוהדת במיוחד על בית המשפט העליון פחות משבוע לפני הדיון בעתירה על מתווה הגז, הוא מבקש "לחמם" את בית המשפט. יש כאן win-win situation, שכן ממה נפשך: אם הכתבה לא תשנה במלוא נימה מהחלטת בית המשפט – העיתון לא הפסיד כלום; אם היא תשפיע לכאן או לכאן, הדבר יוכיח שבית המשפט הוא "פוליטי", במובן זה שהוא מושפע מהפרסומים אודותיו; ואם היא תגרום לבית המשפט לשנות ולו במקצת את מתווה הגז, אזי עיתון "הארץ" גרף את כל הקופה.

שני מודלים של קבלת חוקה

הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.

ויש אומרים אחרת:

"אמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן: כשנתן הקדוש-ברוך-הוא את-התורה צפור לא צייץ, עוף לא פרח, שור לא געה, אופנים לא עפו, שרפים לא אמרו קדוש, הים לא נזדעזע, הבריות לא דברו, אלא העולם שותק ומחריש – ויצא הקול: 'אנוכי ה' אלוהיך'." (שמות, רבה, כט).

זו תורה של קולות וברקים וענן כבד וקול שופר גדול וזו תורה של דממה דקה.

אכן, זו דרכה של חוקה

[…]

יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו"חוקה ניתנת במועדות מלאה", ברצון העם לקבל עליו עול חוקה…

(השופט מישאל חשין, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 475-474 (1995))

במהלך כנס אקדמי שהתקיים באוניברסיטתנו הקדושה, ערכנו ערב קריאות במגוון של טקסטים שנוגעים לזהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה. ואחד הטקסטים שהוקראו היה הדיון במליאת הכנסת בעת קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כל דיון בכנסת, גם הדיון הזה היה רצוף קריאות ביניים והפרעות אחרות – אפילו הצבעות חוזרות היו בו – וניכר בדיון, לפחות לדעת המלעיזים, שחברי הכנסת שנכחו בו – וזו תחמושת נוספת בארסנל המלעיזים: נכחו בו פחות ממחצית חברי הכנסת, כאשר בקריאה השלישית, 32 חברי-כנסת היו בעד החוק, 21 נגד, ואחד נמנע – לא היו חדורים תודעה מכוננת, לא היו מודעים לכך שהם מורידים לעם ישראל את החוקה.

זו גם הייתה הנחת המוצא שלנו, מתכנני המושב, כאשר ביקשנו לעמת את הטקסט למעלה של השופט מישאל חשין בפרשת בנק המזרחי עם הקרנבל שהתנהל בכנסת במהלך הדיון על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך למרות זאת, הקראת החלקים הנבחרים מהפרוטוקול, באמצעות שחקנים מקצועיים וחלק מחברי-סגל הפקולטה למשפטים, הסתיימה באקט מפתיע: מחיאות כפיים ספונטניות של הקהל. למעשה, זו הייתה הפעם היחידה שהיו מחיאות כפיים לאחר הקראת טקסט כלשהו (היו מחיאות כפיים לאחר דברי הברכה והתודות), ולא היה טקסט נוסף שזכה לכזו תגובה – גם לא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו גופו, שהוא טקסט מרשים כשלעצמו.

הפתעה היא תוצאה של חוסר-הלימה, למשל חוסר-הלימה בין התפישה שלנו לבין המציאות. ההפתעה במושב נבעה לא רק מן הספונטניות, אלא בעיקר מכיוון שמחיאות הכפיים הללו סתרו את הנחת המוצא שלנו: קבלת חוקה אמורה להיות, לכאורה, כפי שציין השופט חשין: מתוך מודעות היסטורית, במעמד רב-רושם והוד, כמו במעמד הר-סיני. ואילו קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הייתה כזו. אלא שבמקום שהטקסט יתקבל בגיחוכים ולעג, הוא זכה ליחס הפוך לחלוטין: לכבוד. להשתאות.

התגובה הספונטנית לאחר שחזור הדיון במליאה מלמדת אותי שיש שני מודלים של קבלת חוקה. ודוקו, איני דן בשאלת הסמכות של חברי הכנסת – על שאלה זו כבר ניתנו תשובות רבות; המוקד שלי הוא על המעמד עצמו. המודל הראשון הוא המודל שהשופט חשין מצביע עליו: של מעמד רב-הוד, של שור לא געה וציפור לא צייצה, ושכל השחקנים בו הם חדורי תודעה-חוקתית. זה כמדומני, מודל שמתאים יותר לחוקה שיורדת לעם מלמעלה למטה, ולכן העם הוא פסיבי ושתקן. זה מודל של "כפה עליהם הר כגיגית", שבו כופים על העם את קבלת החוקה.

אבל יש מודל נוסף, וזה המודל דרכו התקבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא מודל רעש הדמוקרטיה: במודל זה השחקנים אינם אילמים, אלא להפך: הם שחקנים פעילים, הם גועים ומצייצים, הם מייצרים הרבה רעש, הוא רעש הדמוקרטיה: השחקנים הללו הם נבחרי הציבור שלנו, ודווקא הרעש הזה משקף את התפקיד שלהם בתוך שליחי העם, כמעט כאילו זו הייתה דמוקרטיה ישירה. אלו נבחרי הציבור שלנו, זה העם שלנו, זה אנחנו. ולמרות כל הרעש, ולמרות הקרקס שהתרחש בכנסת, הנה מתברר – כפי שעולה מהשחזור שערכנו – שהמעמד אכן מרשים, מעורר התפעלות. כי הדמוקרטיה היא שלטון העם, והבזאר שהתקיים בכנסת במהלך קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חגיגת שלטון העם. אילו תוצאת הקרנבל הנ"ל הייתה טקסט מבולגן ומבייש – החרשתי; אבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוכיח שהרעש הדמוקרטי יכול להוליד טקסט מרשים כמו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ועל אף הדגש שיש לשחקנים במודל הרעש, ההשוואה של קבלת החוקה למעמד הר סיני מבליטה נתון נוסף: המקום שתופשים חברי הכנסת הוא אמנם משמעותי, אך משמעותי לא פחות הוא מקומם של אזרחי המדינה לכל אורך הדורות: מעמד קבלת החוקה הוא לא מעמד חד-פעמי, אלא מעמד מתמשך. הקולות שנשמעים במעמד קבלת החוקה מהדהדים כל הזמן, ולעתים ההדהוד שלהם נשמע חזק יותר מאשר הקול המקורי, לעתים קולם הולך וגובר. יש משמעות למעמד הראשוני של קבלת החוקה, אבל לא פחות חשוב ההדהוד של המעמד בעתיד. וההדהוד הזה עדיין נשמע, והוא הולך וגובר.