מה זה "כשר"? בעקבות בג"ץ הכשרות

בית המשפט – בית המשפט העליון וגם בתי המשפט בערכאות הנמוכות – פונה ליעדים שונים. ברוב גדול של המקרים בית המשפט "מדבר" אל המעגל הקרוב אליו ביותר – קרי המתדיינים של אותה מחלוקת משפטית ועובדתית. לפעמים בית המשפט פונה גם לכל אנשי מערכת המשפט, כלומר למתדיינים עתידיים, לשופטים אחרים (ובפרט לשופטים בערכאות נמוכות יותר) ולעורכי דין אחרים, וכן לאנשי האקדמיה המשפטית. בפרומיל זעיר של המקרים, בית המשפט משוחח עם החברה הישראלית כולה.

כזו היא החלטתו של בית המשפט העליון שניתנה לפני שבועיים בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (פורסם באר"ש, 6.6.16; להלן גם "ההחלטה" או "בג"ץ הכשרות"). ההחלטה הזו מעוררת שאלות רבות וחשובות, שאלות שנוגעות לא רק למקרה הפרטי של שני העותרים (שי גיני ויהונתן ודעי) אלא גם לחברה הישראלית כולה ואולי אף שאלות מתורת הפילוסופיה.

השאלה המשפטית היבשה במקרה הזה הייתה פרשנותו של סעיף 3(א) לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן גם: "החוק"), המורה כי: "בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר". סעיף 2 לחוק אומר כי יש גופים מעטים שמוסמכים להעניק לבית אוכל תעודת הכשר, ובגדול: הרבנות.

רוב רובו של פסק הדין עוסק בשאלה המשפטית הנ"ל, אולם שלא כמו שאולי יכול להשתמע, גם העובדות של שני המקרים הן רלוונטיות, ואגע בכך בהמשך. שני העותרים מנהלים שני בתי עסק שקיבלו קנסות בגלל שכתבו שבית האוכל שלהם נמצא בהשגחה (ולא נקטו בפועל כ.ש.ר) של ארגון בשם "השגחה פרטית", אשר מחלק "תעודות נאמנות" (ולא "תעודת כשרות"). אלא שבמקום לשלם את הקנס, העותרים ביקשו להישפט בבית משפט שלום (כשם שאדם שמקבל קנס על עבירת תנועה יכול לבקש להישפט). כפי שמפרט השופט סולברג בפסק הדין, הזימון לבית המשפט בושש לבוא, התנהלות המשיבים בפרשה לא הייתה לרוחם של העותרים, ולכן הם החליטו לבסוף לעתור לבג"ץ.

לעותרים היו שתי טענות משפטיות חלופיות: ראשית, שבית המשפט יפרש את החוק באופן מצמצם, כזה שאומר שבית האוכל אמנם אינו יכול להציג את עצמו כ"כשר" אלא לפי תעודה של הרבנות, אבל כן יכול להציג את עצמו במונחים אחרים, למשל כ"מושגח"; ולחילופין במידה ובית המשפט בוחר באפשרות לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה), עליו להכריז שהחוק אינו חוקתי בשל פגיעתו בחופש העיסוק, כאשר לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק, פגיעה כזו צריכה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה, בגדול – שהחוק יהיה לתכלית ראויה ומידתי – תנאים שלדעת העותרים לא התקיימו.

כשבאים לפרש חוק, אפשר להתמקד או בכוונת היוצר (כלומר כשמדובר בחוק – חברי הכנסת, ואז יש ללכת להיסטוריה החקיקתית), או לפי לשון היצירה, או לפי "הפרשנות התכליתית" של החוק, כלומר מה החוק עצמו ביקש לומר. ואיך עושים זאת? או, זו בדיוק החמקמקות של הפרשנות התכליתית. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, ש"ייבא" לארץ את הפרשנות התכליתית, יגיד בגדול לפי ערכי היסוד של שיטת המשפט, החברה וכולי. אלא שלמעשה הפרשנות התכליתית מטילה את כל כובד משקלה על הפרשן, על השופט: שני שופטים שונים יכולים להסכים שהפרשנות התכליתית היא הנר שמאיר את דרכם, ועדיין להיות חלוקים בתוצאה, למשל מהם ערכי היסוד של השיטה או כיצד להכריע ביניהן. אפשר לגרוס כי המחלוקת שבין פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית זהה למחלוקת שבין יוצר ויצירה (הלשון = יצירה, התכלית = יוצר), אבל זה לא הכרחי, ולמעשה יש מטריצה של ארבע אפשרויות (לשון/יוצר; לשון/יצירה; יוצר/תכלית; יצירה/תכלית).

לפי הפרשנות ההיסטורית של החוק, לכאורה דרכם של המשיבים קלה. כפי שציין השופט סולברג באריכות בפסק הדין, לפי הפרוטוקולים של הכנסת, לחוק יש שתי תכליות: ראשית, להגן על הצרכן ההדיוט שמבקש לאכול כשר; ושנית, לעגן בחוק את המונופול של הרבנות על נושא הכשרות בישראל. אמנם התכלית המונופוליסטית משרתת את התכלית של הגנת הצרכן – ההגנה על הצרכן תהיה הרמטית יותר במידה ויש גוף אחד בלבד שמוסמך להעניק כשרות (כמו "מכון התקנים הישראלי") – גם אם ניתן להבטיח את הגנת הצרכן על ידי מספר גופים שיעניקו כשרות; אך התכלית המונופוליסטית עומדת בפני עצמה, ולא רק ככזו שמשרתת את התכלית השנייה. אחרת, המחוקק הישראלי היה מסתפק בחוק הגנת הצרכן ותו לא.

את חוק איסור הונאה בכשרות חייבים לראות בהקשרו, וההקשר שלו הוא שורה של חוקים שנועדו לעגן את המונופולין הדתי/ אורתודוקסי, ונחקקו בזמן שתי הקדנציות של ראש הממשלה מנחם בגין: כזה הוא חוק הרבנות הראשית לישראל, התש"ם-1980; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (שנחקק ב-1980); חוק איסור הונאה בכשרות (שנחקק כאמור ב-1983) וכמובן חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, האומר כי כאשר יש לאקונה בחוק יש להכריע במקרה לפי יסודות המשפט העברי. אמנם זה לא נאמר במפורש  בלשון החוק, אלא נכתב שההכרעה תעשה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אך ברור שזו הייתה כוונת יוצריו.

בכך איני מחדש דבר: פרץ היצירה של חוקים דתיים כאלו הוא אינו מקרי אלא נובע מכך שהיו אלו ממשלות הימין ושבגין היה נתון לחסדי המפלגות הדתיות (מחקרים מראים שבניגוד לזאב ז'בוטינסקי שהיה חילוני ואתאיסט כהרצל, בגין בכוונה "התקרב לדת" בכדי לרכוש את אמון הדתיים), שכמובן ראו את עצמן כחוד החנית של המדינה לאחר כיבוש שטחי הגדה המערבית ושפיפות השמאל לאחר מלחמת יום כיפור – ולא רק נספחים לממשלה כמו בימי המערך.

המקרה של חוק איסור הונאה בכשרות מדגים את הבעייתיות העצומה של הפרשנות ההיסטורית, ושאפשר לכנותה בקיצור כבעיית ה"יד המתה מן הקבר", כלומר ידם של המחוקקים שרובם כבר מתו או לא מכהנים, הנשלחת אלינו מהקבר – האמיתי או הפוליטי שלהם – ולופתת את גרוננו: אותם חברי כנסת של שנות השמונים הראשונות מצמיתים אותנו, את אזרחי ישראל הנוכחיים, העתידיים, לכוונה האישית שלהם ולאידאולוגיה הפוליטית שלהם. רוצה לומר, המונופולין של הרבנות אינו קונצנזוס כלל ועיקר אלא משקף את יחסי הכוח הפוליטיים בכנסת ישראל בשנות השמונים.

הפרשנות הלשונית גם היא לכאורה עומדת לצד הרבנות: החוק אומר שבית אוכל לא יציג את עצמו "ככשר". כאמור, ישנן שתי פרשנויות אפשרויות: הפרשנות המצמצמת אומרת שלבית עסק שאין לו תעודה מהרבנות אסור להציג את עצמו ככשר בלבד, כלומר לנקוט בשורש כ.ש.ר, אבל כן יכול להציג את עצמו כ"מושגח" (זו הפרשנות שבחר בה בדעת מיעוט השופט שהם); הפרשנות הרחבה – זו שלבסוף בחרו בה השופטים סולברג והמשנה לנשיאה רובינשטיין – אומרת שיש לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה). לי נראה ברור שקריאה פשוטה של לשון החוק תאמר שהכוונה היא לפרשנות הרחבה. זה גם עולה בקנה אחד עם פרשנות לשונית מצומצמת, הנשענת, ובצדק, על כ"ף הדמיון; וזו כמובן גם עולה מסעיפי החוק האחרים ותכלית החוק – הן התכלית המונופוליסטית והן התכלית של הגנת הצרכן.

רגע, אבל מה עם ערכי היסוד של השיטה, או בקיצור עם חופש העיסוק? כאן חסידי הפרשנות התכליתית יגידו שכאשר יש שתי אפשרויות לפרשנות, אחת שמרחיבה את הפגיעה בזכויות אדם (חופש העיסוק), ואחת שמצמצמת את הפגיעה – הגם שמבחינה לשונית היא סבירה פחות – יש לבחור באחרונה, זו שפוגעת כמה שפחות בחופש העיסוק. במקרה שלנו האפשרות המצמצמת היא זו שאומרת שהמונופול של הרבנות הוא על מילה "כשר" בלבד, ולא על המילה "בהשגחה", למרות שכאמור כל בר בי רב יבין שמבחינה לשונית/תכליתית זו אפשרות סבירה פחות. זו אמנם אפשרות סבירה אבל עקומה, או במטאפורה הלקוחה מן המאטריה של פסק הדין: זה כשר אבל מסריח.

וכאן אנחנו מגיעים לאפשרות השנייה: אוקיי, אם להודות על האמת, הפרשנות הרחבה היא הגיונית יותר, אז אם כן למה לא נאמר שהחוק אינו חוקתי? זו אמנם אפשרות הגונה יותר אבל קשה לי להאמין שבית משפט כלשהו יבטל חוק בישראל כאשר יש אפשרות לפרשנות של החוק מבלי לבטלו, הגם שזו פרשנות סבירה פחות.

דווקא בגלל שהחוק הוא פוליטי במובנו הצר, בית המשפט נזהר כמו מאש מלגעת בו. כל אפשרות לביטול חוק על ידי בית המשפט נתונה במחלוקת, אבל כאשר בית המשפט מבטל סעיף בחוק הבטחת הכנסה או בפקודת בתי הסוהר, הוא לא משנה את מערך הכוחות הפוליטי (הגם שאלו החלטות פוליטיות במובן הרחב – קרי טובות לאוכלוסיה אחת יותר ולשנייה פחות, וכמובן פוליטיות במובן זה שהן נוגעות למערך הכוחות שבין רשויות השלטון); אבל כאשר בית המשפט יושב לדין למקרה שהוא פוליטי במובן הצר, כמו מקרה בג"ץ הכשרות, הוא יישב שבעה נקיים לפני שיבטל חוק או יפרש אותו בצמצום.

ולכן עובדות המקרה הן משמעותיות: כידוע לפי הפרשנות המקובלת לפרשת בנק המזרחי, כל בתי המשפט בישראל – ולא רק בג"ץ – יכולים לבטל חוק בשם סתירה או פגיעה שלו בחוק-יסוד, אלא שבעוד שהחלטה של בית משפט העליון מחייבת את כל בתי המשפט זולת בית המשפט העליון, החלטה של ערכאה נמוכה יותר מחייבת אך ורק את המתדיינים באותו מקרה.

כלומר, במידה והעותרים היו נאזרים בסבלנות ובהמשך לבקשתם להישפט היו מעלים את הטענה החוקתית (הן זו של הפרשנות והן זו של ביטול החוק), יכול מאוד להיות שבית משפט השלום היה נענה לבקשתם – ומחיל אותה על העותרים בלבד; זה אחד היתרונות של "ביקורת שיפוטית ביזורית": בגלל שהיא פרטנית במובן מסוים יותר קל לנקוט בה. אז או שהצדדים קיבלו ייעוץ משפטי לקוי ולא היו ערים לאפשרות הזו, או – וזו לדעתי האפשרות הסבירה יותר – העותרים לא ביקשו על עצמם בלבד אלא ביקשו על כל עם ישראל – ביקשו לשנות את הסטטוס-קוו הדתי במדינת ישראל. ובית המשפט העליון לא רוצה להשתתף במשחק הזה.

המקרה הזה מעלה שאלות מעניינות על החפיפה שבין "החיים" או "המציאות" לבין "מערכת המשפט". הן הצדדים והן בית המשפט מבינים שמדובר בפסק דין שנוגע לכל החברה הישראלית ולא רק לצדדים לדין או אפילו לבעלי דין קשורים (כמו בעלי-עסק אחרים), והמתדיינים יודעים שעל מנת "להפעיל" את בית המשפט, על מנת שבית המשפט ידבר אליהם, הם חייבים לדבר איתו בשפת בית המשפט, רוצה לומר בשפת זכויות האדם.

זה נכון שחוק איסור הונאה בכשרות פוגע בחופש העיסוק וזה נכון שגם אם החוק קדם לחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא עדיין מחויב לו, וחופש העיסוק הוכר עוד בשנים הראשונות של המדינה; וזה נכון שבמובן מסוים הוא פוגע בחופש העיסוק של העותרים. אבל ברור שזו לא פגיעה רצינית, שכן אף אחד לא אסר עליהם לעבוד: הם יכולים לפתוח בית עסק ולמכור טרפות ונבלות (או מאידך להיות כפופים לרבנות).

והצדדים יודעים את זה, אבל הם נוקטים בשפת זכויות האדם כי זו השפה שבית המשפט מדבר בה: בית המשפט לא מדבר בשפת מוסדות השלטון (כיצד לבנות את מערך הכשרות בישראל) – ולכן התיאור של הרבנות כמונופול משחק לידיהם של העותרים – כי מונופול מחזיר את המשחק לשדה של דיני עבודה, חופש העיסוק וכיוצא בזה – וזו לא רק שפה שבה מדבר בית המשפט זו שפה שנוחה לעובדים, לעותרים. גם "האיזרוח" של השפה, כלומר "תרגום" של השפה החוקתית לשפה אזרחית – הגנת הצרכן, סימני מסחר – נוח לעותרים, כי בית המשפט מפחד להזיז אבן אחת שתשנה את מבנה המשטר בישראל. ובית המשפט מבין שזה לא רק פגיעה זעירה בחופש העיסוק אלא שזו בכלל לא הטרמינולוגיה הנכונה, לפחות לא הטרמינולוגיה דרכה יש לראות את המקרה (גם אם נוקט ומפרט את כל המהלך החוקתי). הוא מבין שהוא כלי משחק בידי העותרים והוא לא מוכן להשתתף במשחק.

כשם שאת חוק איסור הונאה בכשרות יש לראות בהקשרו הרחב של עיגון מונופול הדת, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית בשנות השמונים וכפי שעולה גם מהחוק עצמו – כך גם יש לראות את המקרה של הכשרות בישראל: העתירה הזו מצטרפת ל"מתקפה" שלמה על המונופול האורתודוקסי במדינת ישראל, ועל המונופול של הרבנות (או המועצות הדתיות) בפרט: גיור, נישואין, כשרות ולאחרונה גם מקוואות. לפעמים באמת בית המשפט מרגיש שזכויות האדם נפגעות והוא מאפשר זאת, לפעמים הקונסטרוקציה המשפטית נוחה לו יותר בכדי לאפשר זאת ולפעמים זה עניין של הרכב המותב היושב לדין. במקרה הזה, בית המשפט הבין שמדובר בחלק מן המתקפה על מוסדות השלטון, ולא שאלה צרה של חופש העיסוק, והוא אומר: מכובדיי, לא כך משנים את מערך מוסדות השלטון: הדרך מפה לכנסת ישראל היא חמש דקות. תתכבדו.

השאלה המעניינת ביותר שנוגעת לחפיפה שבין המציאות לבין המשפט עוסקת בלב לבה של העתירה, והיא השאלה הפרשנית-אפיסטמולוגית: השאלה היא מה זה "כשר"? האם "כשר" זה דבר שעומד בתנאים מסוימים – שגם הם כמובן נתונים במחלוקת בין זרמים שונים ביהדות – או רק דבר שהכריזו עליו כ"כשר" הוא כשר – וזה לא משנה אם "במציאות" זה כשר או לא. זו שאלה משפטית מן המעלה הראשונה, שכן המובן הראשון של המילה לא מעניין את פרשני המשפט; כשר הוא אך ורק מי שהחוק קבע שהוא כשר, או אך ורק גוף שהחוק הסמיך לקבוע שדבר כשר הוא כשר – ולכן בית המשפט נוקט בפרשנות הרחבה – וזה לא משנה אם הגוף טובל ושרץ בידו, אם הוא מושחת או לא. האפיסטמולוגיה היא הדוקה יותר ואמינה יותר כאשר ישנו גוף אחד (או למצער, מספר מועט של גופים) שיכולים להצביע על משהו ולהגיד שהוא "כשר". ולכן המונופול של הרבנות הוא אינהרנטי לשאלה שבית המשפט עוסק בה.

בית המשפט לא שואל מה כשר ומה לא אלא עוסק בשאלה איך אנחנו יודעים שמשהו כשר או לא, והתשובה שלו היא חד משמעית: הגופים שהחוק מסמיך אותם או במילה אחת: הרבנות.

כוח עליון ומתווה הגז

בסוף השבוע התפרסמה כתבה ב"מוסף הארץ" על דמותו של בית המשפט העליון (אפשר לראות את הכתבה כאן, לדעתי רק למנויים). יש ל"מוסף הארץ" יכולת לטפל לעומק בבעיות שעל סדר היום של החברה בישראל (ולחילופין לטפל בבעיות-עומק שאינן זוכות לעלות לסדר היום) – אך היכולת הזו נעדרה מהכתבה הנ"ל: הכתבה היא שטחית, אפרורית וחסרה, והיא נופלת לכל הבורות שעיתון עם אג'נדה מובהקת – כמו עיתון "הארץ" – יכול ליפול בהם.

למשל, תיאור המציאות כמלחמת בני האור בבני החושך, קרי מלחמתו של בית המשפט העליון (בני האור) בכנסת ובממשלה (בני החושך); לא תיאור הרמוני או אורגני של רשויות שלטון שונות ושוות (ויש שיאמרו שהכנסת והממשלה עליונות על הרשות השופטת), אפילו לא מאבק על זכויות, אינטרסים ותפישת עולם – אור וחושך. מהכתבה לכאורה משתמע שכל תפקידו של בית המשפט העליון הוא לבטל חוקים או החלטות של הממשלה שאינן עולות בקנה אחד עם זכויות אדם לכאורה. בית המשפט כסניף של מרצ.

מעבר לתיאור גס כזה של המציאות, הכתבה מעוררת מספר סימני שאלה: ראשית, מבחינה עובדתית, קשה לומר שבית משפט שפוסל שלוש פעמים(!) חוק שהכנסת חוקקה מפחד להתעמת עם הכנסת והממשלה. אני מרשה לעצמי לומר שאפילו בית המשפט בתקופתו של הנשיא של אהרן ברק לא היה עושה זאת, דווקא מתוך הרגישות של ברק לתדמיתו של בית המשפט העליון.

שנית, העובדה שבית המשפט של נאור הוא תמונת ראי לבית המשפט של ברק מעלה תהיות גם לגבי האחרון: האם ברק לא סחט את הלגיטימיות הציבורית שהוא זכה לה קצת יותר מדי? האם הוא לא משך ביתר את הקרדיט שהחברה בישראל נתנה לו? מושכלות ראשונים הם שכל פעולה יוצאת דופן עלולה לגרור גם תגובה ריאקציונרית.

ועוד תהיה: מה כל כך רע שהעליון יהיה "בית שופטים" פלורליסטי במקום "בית משפט" מונוליטי? אין פסול בכך ששופט מנסה לשכנע את עמיתיו להסכים עם עמדותיו, אך תיאוריו של ברק (כמדומני בעניין קעדאן) שהוא עבר מלשכה ללשכה ושכנע את השופטים כי יסכימו לעמדתו, הם קצת מבהילים. ושוב כדאי להזכיר מושכלות יסוד: סעיף 2 לחוק-יסוד השפיטה קובע "בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין" (ההדגשה הוספה).

ההתמקדות בתפקידו של בית המשפט כמתאגרף מול הכנסת והממשלה מסיט את האור גם מתפקידיו האחרים של בית המשפט, והם שדלתותיו פתוחות לכל דכפין, והוא שופט צדק ומשכין שלום בין הבאים בשעריו. תפקידים אלו, והכובע הנוסף של בית המשפט העליון כערכאת ערעור, משפיעים על חייהם וזכויותיהם של אזרחי מדינת ישראל יותר מכל חוק החרם או הנכבה, שעל אף שהם מבהילים – פגיעתם מצומצמת. מבחינה זו, היותה של הנשיאה נאור שופטת יעילה, בקיאה וחריפה חשובה עשרות מונים מהתיוג שלה כ"ליברלית" או "שמרנית".

ולבסוף, עולה השאלה: למה עכשיו? העיתוי, הוא לכאורה תמוה: הנשיאה נאור יושבת כבר למעלה משנה על כיסא הנשיאה והשופטת אסתר חיות, אמורה להחליף אותה רק בעוד שנה; לא מציינים ייארצייט או אנברסרי לאירוע היסטורי כלשהו – אגב, כאשר העיתון מתלונן שלא נעשה דבר במלאות 20 שנה להלכת בנק המזרחי אין לו להלין אלא על עצמו – ובית המשפט העליון לא ישב על המדוכה באיזו סוגיה כבדת משקל לאחרונה, כמו אלו שהכתבה מעלה.

כך שבמקום להסתכל אחורה, יש להסתכל קדימה, בסוגיה שמוזכרת באופן אגבי ביותר בכתבתה: העתירה נגד מתווה הגז, שתידון בפני הרכב מורחב ביום רביעי הקרוב (3 בפברואר 2016). שלא כמו עתירות דומות שארגוני זכויות אדם מגישות על ימין ועל שמאל, זו סוגיה מורכבת, שמעלה שאלות רבות במישור הסמכות (למשל, הפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים), ובעיקר נוגעת בלב לבה של השאלה – ובטוח שכך העיתון רואה זאת – של מי הגז הזה, של הממשלה או של האזרחים?

וזו גם סוגיה שלעיתון "הארץ" יש דעה לגביה, והגרורה הכלכלית שלו – עיתון The Marker – דואג לשמר ולתחזק אותה. הנה למשל, עוד לא יבשה הדיו על תגובת המדינה לעתירה שהוגשה לבית המשפט ביום רביעי האחרון, וכבר פרסם הכתב שמסקר את הנושא, אבי בר-אלי, כתבה שכותרתה "התשובה המביכה של המדינה לבג"ץ הגז: "העותרים לא הציגו חלופה ריאלית", ולאחר שאושר המתווה, כתב בר-אלי על "הילולת השקרים של אישור מתווה הגז". עם כותרות "מפרגנות" כאלו, לא קשה לנחש מה האג'נדה של העיתון (יש לציין כי באופן מעניין נחמיה שטרסלר הוא אולי "הפרשן הבכיר" של "הארץ", אך בהרבה מאוד נושאים הוא ועיתון The Marker אינם רואים עין בעין).

כאשר עיתון "הארץ" מפרסם כתבה לא אוהדת במיוחד על בית המשפט העליון פחות משבוע לפני הדיון בעתירה על מתווה הגז, הוא מבקש "לחמם" את בית המשפט. יש כאן win-win situation, שכן ממה נפשך: אם הכתבה לא תשנה במלוא נימה מהחלטת בית המשפט – העיתון לא הפסיד כלום; אם היא תשפיע לכאן או לכאן, הדבר יוכיח שבית המשפט הוא "פוליטי", במובן זה שהוא מושפע מהפרסומים אודותיו; ואם היא תגרום לבית המשפט לשנות ולו במקצת את מתווה הגז, אזי עיתון "הארץ" גרף את כל הקופה.

שני מודלים של קבלת חוקה

הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה.

ויש אומרים אחרת:

"אמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן: כשנתן הקדוש-ברוך-הוא את-התורה צפור לא צייץ, עוף לא פרח, שור לא געה, אופנים לא עפו, שרפים לא אמרו קדוש, הים לא נזדעזע, הבריות לא דברו, אלא העולם שותק ומחריש – ויצא הקול: 'אנוכי ה' אלוהיך'." (שמות, רבה, כט).

זו תורה של קולות וברקים וענן כבד וקול שופר גדול וזו תורה של דממה דקה.

אכן, זו דרכה של חוקה

[…]

יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו"חוקה ניתנת במועדות מלאה", ברצון העם לקבל עליו עול חוקה…

(השופט מישאל חשין, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 475-474 (1995))

במהלך כנס אקדמי שהתקיים באוניברסיטתנו הקדושה, ערכנו ערב קריאות במגוון של טקסטים שנוגעים לזהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה. ואחד הטקסטים שהוקראו היה הדיון במליאת הכנסת בעת קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כל דיון בכנסת, גם הדיון הזה היה רצוף קריאות ביניים והפרעות אחרות – אפילו הצבעות חוזרות היו בו – וניכר בדיון, לפחות לדעת המלעיזים, שחברי הכנסת שנכחו בו – וזו תחמושת נוספת בארסנל המלעיזים: נכחו בו פחות ממחצית חברי הכנסת, כאשר בקריאה השלישית, 32 חברי-כנסת היו בעד החוק, 21 נגד, ואחד נמנע – לא היו חדורים תודעה מכוננת, לא היו מודעים לכך שהם מורידים לעם ישראל את החוקה.

זו גם הייתה הנחת המוצא שלנו, מתכנני המושב, כאשר ביקשנו לעמת את הטקסט למעלה של השופט מישאל חשין בפרשת בנק המזרחי עם הקרנבל שהתנהל בכנסת במהלך הדיון על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך למרות זאת, הקראת החלקים הנבחרים מהפרוטוקול, באמצעות שחקנים מקצועיים וחלק מחברי-סגל הפקולטה למשפטים, הסתיימה באקט מפתיע: מחיאות כפיים ספונטניות של הקהל. למעשה, זו הייתה הפעם היחידה שהיו מחיאות כפיים לאחר הקראת טקסט כלשהו (היו מחיאות כפיים לאחר דברי הברכה והתודות), ולא היה טקסט נוסף שזכה לכזו תגובה – גם לא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו גופו, שהוא טקסט מרשים כשלעצמו.

הפתעה היא תוצאה של חוסר-הלימה, למשל חוסר-הלימה בין התפישה שלנו לבין המציאות. ההפתעה במושב נבעה לא רק מן הספונטניות, אלא בעיקר מכיוון שמחיאות הכפיים הללו סתרו את הנחת המוצא שלנו: קבלת חוקה אמורה להיות, לכאורה, כפי שציין השופט חשין: מתוך מודעות היסטורית, במעמד רב-רושם והוד, כמו במעמד הר-סיני. ואילו קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הייתה כזו. אלא שבמקום שהטקסט יתקבל בגיחוכים ולעג, הוא זכה ליחס הפוך לחלוטין: לכבוד. להשתאות.

התגובה הספונטנית לאחר שחזור הדיון במליאה מלמדת אותי שיש שני מודלים של קבלת חוקה. ודוקו, איני דן בשאלת הסמכות של חברי הכנסת – על שאלה זו כבר ניתנו תשובות רבות; המוקד שלי הוא על המעמד עצמו. המודל הראשון הוא המודל שהשופט חשין מצביע עליו: של מעמד רב-הוד, של שור לא געה וציפור לא צייצה, ושכל השחקנים בו הם חדורי תודעה-חוקתית. זה כמדומני, מודל שמתאים יותר לחוקה שיורדת לעם מלמעלה למטה, ולכן העם הוא פסיבי ושתקן. זה מודל של "כפה עליהם הר כגיגית", שבו כופים על העם את קבלת החוקה.

אבל יש מודל נוסף, וזה המודל דרכו התקבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא מודל רעש הדמוקרטיה: במודל זה השחקנים אינם אילמים, אלא להפך: הם שחקנים פעילים, הם גועים ומצייצים, הם מייצרים הרבה רעש, הוא רעש הדמוקרטיה: השחקנים הללו הם נבחרי הציבור שלנו, ודווקא הרעש הזה משקף את התפקיד שלהם בתוך שליחי העם, כמעט כאילו זו הייתה דמוקרטיה ישירה. אלו נבחרי הציבור שלנו, זה העם שלנו, זה אנחנו. ולמרות כל הרעש, ולמרות הקרקס שהתרחש בכנסת, הנה מתברר – כפי שעולה מהשחזור שערכנו – שהמעמד אכן מרשים, מעורר התפעלות. כי הדמוקרטיה היא שלטון העם, והבזאר שהתקיים בכנסת במהלך קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חגיגת שלטון העם. אילו תוצאת הקרנבל הנ"ל הייתה טקסט מבולגן ומבייש – החרשתי; אבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוכיח שהרעש הדמוקרטי יכול להוליד טקסט מרשים כמו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ועל אף הדגש שיש לשחקנים במודל הרעש, ההשוואה של קבלת החוקה למעמד הר סיני מבליטה נתון נוסף: המקום שתופשים חברי הכנסת הוא אמנם משמעותי, אך משמעותי לא פחות הוא מקומם של אזרחי המדינה לכל אורך הדורות: מעמד קבלת החוקה הוא לא מעמד חד-פעמי, אלא מעמד מתמשך. הקולות שנשמעים במעמד קבלת החוקה מהדהדים כל הזמן, ולעתים ההדהוד שלהם נשמע חזק יותר מאשר הקול המקורי, לעתים קולם הולך וגובר. יש משמעות למעמד הראשוני של קבלת החוקה, אבל לא פחות חשוב ההדהוד של המעמד בעתיד. וההדהוד הזה עדיין נשמע, והוא הולך וגובר.

לא בשמים היא: על יחסי בית המשפט-מחוקק בעקבות תנורו של עכנאי

במסגרת תפקידי כחוטב עצים ושואב מים – רוצה לומר: מתמחה במשפטים – נתבקשתי לקרוא את פסק הדין בעניין חוק החרם [בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (פורסם בנבו, 15.4.2015)], על כל 226 (מאתיים עשרים וששה) עמודיו, כמו שאומרים – Cover to Cover. ולצד העובדה שמדובר במשימה סיזיפית, שנאלצתי לעשותה באין-זמן, זו גם הייתה פריבילגיה לא קטנה לקרוא פסק דין מתחילתו ועד סופו, כאשר לרוב אתה לא מספיק לסיים מטלה אחת וכבר נוחתת על שולחנך מטלה נוספת, בבחינת "עוד זה מדבר וזה בא" – ולא סתם בחרתי בציטוט מספר איוב; פתאום אתה שוקע לכמה שעות בקריאת פסק דין. כמו בשנה א' בלימודי משפטים.

ומדובר בפסק דין מרתק. כל שופט במותב של תשעת השופטים, מעמיד פסק דין יפה ומנומק, מי יותר ומי פחות. ובין שאר הדברים צדה את עיני מטאפורה שמשתמש בה השופט דנציגר לתיאור יחסי בית המשפט והמחוקק. אביא אותה כלשונה (פסקה 42 לפסק דינו):

בסופו של יום הגעתי למסקנה כי אין לבחור בדרך זו [של פסילת החוק – א' נ']. הטעם לכך הוא כי, לטעמי, ניתן להשיג מטרה דומה בדרך של פרשנות, וזאת מבלי שנורה על ביטול הוראה מהוראות החוק. לטעמי הפתרון הפרשני הינו פתרון מידתי המצמצם את מידת ההתערבות השיפוטית בדבר חקיקה של הכנסת, ונותן משקל ראוי לעקרון חלוקת הסמכויות שבין הרשויות. הכנסת היא הרשות המחוקקת. אולם, בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של כל דבר חקיקה. […] גישה זו באה לידי ביטוי בסיפור התלמודי הנודע אודות "תנורו של עכנאי" [..] שם, על פי אחת הפרשנויות, "הודה" האל-המחוקק, באומרו "נצחוני בני, נצחוני", כי הגם שהוא סבור שפרשנות מסוימת – זו של רבי אליעזר – היא הנכונה, אין ההכרעה נתונה בידיו אלא מסורה לחכמים. כך, לאחר יצירת הנורמה מאבד יוצרה את הכוח לפרשה. הפרשן המוסמך אף רשאי להכריז כי אין הוא כבול לפרשנות מאוחרת שהציג המחוקק – "לא בשמים היא"

לדעתי מדובר במטאפורה מרתקת. המטאפורה הזו מופיעה אמנם בעוד מספר פסקי דין, וגם השופטים זילברג, אלון ואנגלרד כתבו עליה מאמרים וספרים שונים – ואגע בחלקם בהמשך – אך אין הדבר מפחית מגאוניותה. המטאפורה הזו עושה אנלוגיה, שאינה מובנית מאליה, מעולם תיאוקרטי – שנשלט לפי חוקי התורה האלוהיים – לעולם דמוקרטי. ומכיוון שהאנלוגיה אינה חלקה – תיאוקרטיה אינה דמוקרטיה, והמדינה המודרנית, כמדינה, אינה מכירה בסמכותו של אלוהים, ובכלל האם השופטים הם הבנים של המחוקקים? אני חושב שהראשונים היו מתחלחלים רק מהמחשבה הזו – ראוי להתעכב עליה: המטאפורה מעניקה למחוקקים מעמד של אלוהים. אני חושב שאפילו הם עצמם לא רואים את עצמם ככאלו, אבל האנלוגיה, וכמובן מוען המטאפורה – חושב כך.

אבל המטאפורה אינה נעצרת בכך שהמחוקק הוא אלוהים, אלא היא מספקת לבנים שלו – לשופטים – מעמד מכריע: השופטים הם הפרשנים המוסמכים של דברי האלוהים. לאלוהים, כמו בסיפור תנורו של עכנאי – אין מעמד בפרשנות החוק, הוא כפוף להכרעתם של בניו, ואפילו בניגוד לדעתו, לכאורה – בדיוק כמו בסיפור. זה לא אלוהים הכל-יכול, זה אלוהים נכה, אלוהים אילם, אלוהים ללא פה – אנחנו נגיד לך למה התכוונת. אגב, במודלים חוקתיים אנושיים אין הדבר הכרחי: חוק זכויות האדם הבריטי [Human Right Act 1998], מאפשר לבית המשפט להכריז על אי-התיישבות (Incompatibility) בין דבר חקיקה לבין זכויות האדם, וכך מניע את המחוקק לפעול (אך לא מכריח אותו).

אבל לא סיימנו את תנועת המטולטלת: בעוד התנועה הראשונה מעצימה את המחוקק (מחוקק כאלוהים), והתנועה השנייה מסרסת אותו (אלוהים אילם) – התנועה השלישית מסרסת את בית המשפט: לא יעלה על הדעת, שהבנים, בני האדם, יבטלו את חוקי האלוהים, כמו שמרשה לעצמו בית המשפט המודרני – גם אם הוא עושה זאת במשורה. גם החכמים בסיפור "תנורו של עכנאי" וגם חכמי ההלכה לדורותיהם אינם מעלים על דעתם לבטל חוק שיצר אלוהים – הם לכל היותר יכולים לפרש אותו, אולי אפילו פרשנות שעולה כדי איון – אך בכל מקרה לא לאיין אותו לחלוטין, לא לבטל אותו. וזה בדיוק המהלך שעושה השופט דנציגר בפסק הדין: השופט הוא בסך הכל הפרשן המוסמך של החוק – כך עולה מהמטאפורה לתנורו של עכנאי – ועל כך, כמדומני, אין מי שיחלוק – גם המחוקקים, שכפופים לשלטון החוק ולפיכך לפרשנות בית המשפט לחוק.

כל החורים שמצאנו בהשוואה שערכנו בין סיפור תנורו של עכנאי למציאות המדינה המודרנית דורשים שימלאו אותם – כמו שניסיתי לעשות לעיל – אך הם גם עלולים להוביל למסקנה שהמטאפורה שגויה, עלולים להביא לנטישת המטאפורה. במסקנה מעין זו תומך יצחק אנגלרד, במאמר שהוא מקדיש לפרשנויות השונות לסיפור תנורו של עכנאי [יצחק אנגלרד "תנור של עכנאי – פירושיה של אגדה" שנתון המשפט העברי א 45, 46-45 (התשל"ד)]:

"לא באנו חלילה לחלוק על דרך זו הנראית בעינינו טובה וכשרה כל עוד מוסכם שההסתמכות על המקור האגדתי היא בעיקרה עניין של הדגמת רעיון […] אם עניין הציטטה הוא רעיון אקטואלי, מוטב להתמודד אתו במקום להרבות מלים על מידת ההצלחה שבשימוש המקור כדוגמה לרעיון. לכן, אין לנו דין ודברים עם אותם משפטנים בני תקופתנו (רובם ככולם מבני-ברית), המביאים את אגדת תנור של עכנאי כמקור לאישוש דעותיהם העכשוויות בתחום תורת המשפט"

אני מקבל את הניתוח של אנגלרד, אבל לא את המסקנה שלו. מעבר לעובדה שמטאפורות צובעות את פסקי הדין – יש בכוחן להבהיר רעיונות. נכון שכל מטאפורה משוקעת בפרשנות של הפרשן – המטאפורה היא תבנית-נוף הפרשן – אך זו בדיוק היופי שלה, הקסם שלה: היכולת להבהיר את כוונתו של מוען המטאפורה, ויחד עם זאת – בשל הפירושים הרבים שניתנים לה – לפזר עמימות.

לא תעמוד על דם רעך: חוק, מוסר וסיינפלד

אחת המצוות בפרשת "קדושים", פרשת השבוע שקראנו השבת בבית הכנסת (לצד פרשת "אחרי מות") – היא המצווה "לֹא תַעֲמֹד עַל דַּם רֵעֶךָ" (ויקרא יט 16). מצווה זו היא המצווה היחידה שזכתה שיהיה חוק מיוחד על שמה: חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998, אחד החוקים המוזרים שחוקקה כנסת ישראל (להלן גם: "חוק לא תעמוד" או "החוק"). סעיף 1 לחוק זה מורה:

חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו

כלומר, לפי חוק זה ישנה חובה חוקית לכל אדם לעזור לאדם אחר הנמצא בסכנה: אם ראובן מטביע את שמעון בנהר, ואדם שלישי, לוי, עובר ליד ולא עושה דבר – הוא עבר על החוק, הוא עבריין. סעיף 4 לחוק קובע כי "העובר על הוראות סעיף 1 לחוק זה, דינו – קנס".

חוק לא תעמוד על דם רעך הוא מוזר מכמה וכמה בחינות: ראשית, הוא מוזר בגלל שהוא חיוב שבמחדל, הוא מטיל אות קין פלילי על אדם שלא עשה כלום, בגלל שלא עשה כלום. בכך יש כבר מספר בעיות: ראשית, ישנה פגיעה בחירות. מעשה אסור הוא "צו לא תעשה" שמגביל את האדם שלא לעשות מעשה מסוים, מעשה אחד; מחדל הוא "צו עשה" שכופה לעשות מעשה אחד ומגביל 99.9% מהמעשים; שנית, עקרון העל במשפט הפלילי הוא עיקרון החוקיות: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו" (סעיף 1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977), כלומר אין מענישים אדם אם אין המעשה שעשה קבוע בחוק. בצו לא-תעשה, כמו רוב מוחלט של העבירות, אדם יודע בדיוק מה לעשות; בצו-עשה יש להפעיל שיקול-דעת מה ואיך לעשות – כאשר פעולה לא נכונה מטילה כאמור סנקציה פלילית; בעיה נוספת היא מתחום המוסר והמשפט: חובת הצלה, כמו זו העומדת בבסיס חוק לא תעמוד, היא חובה מוסרית – אך לא ברור שעל המשפט לאכוף מוסר.

אך מעבר לבעיות הרגילות שיש בחיוב על דרך המחדל, וגם אם נניח שעל המשפט לאכוף את המוסר – דבר הנתון במחלוקת בין גדולי התאורטיקנים של המשפט – בחוק זה יש בעיה אחרת: הוא חוק הצהרתי בלבד. כמו שאומר חבר-הכנסת חנן פורת, שיזם את הצעת החוק, בהעלאת הצעת החוק בקריאה ראשונה במליאת הכנסת [פרוטוקול ישיבה מס' 334, הכנסת ה-15 (5.4.1995)]: "החוק הזה אומנם קובע סנקציה משפטית לא גבוהה כלפי מי שלא יגיש עזרה ולא יושיט אותה. אבל, עיקרו, לטעמי, בעצם קביעה נורמטיבית חוקית של החובה להושטת עזרה". דברים דומים אומרת השופטת וסרקורג בע"א (מחוזי חי') 1404/05 ברונקש נ' קרן (פורסם בנבו, 5.9.2006).

הפן ההצהרתי של החוק מתבטא בשניים: ראשית, וככל הנראה בשל הבעייתיות לעיל של קביעת עבירה במחדל – לחוק אין שיניים: הוא לא קובע סנקציה של מאסר (או חלופותיו), כנהוג בעולם הפלילי, אלא קנס בלבד. שנית, יש הרבה חוקים אחרים שמחייבים אדם להושיט עזרה לאדם אחר שבצרה. סעיף 262 לחוק העונשין קובע עונש מאסר על "אי מניעת פשע" (פשע – עבירה שעונשה שלוש שנים ומעלה). אך מעבר לכך, סעיף 18 לחוק העונשין קובע כי כל עבירה בחוק העונשין היא בין אם העבירה נעשתה במעשה ובין אם היא נעשתה במחדל. בנוסף, ישנו סעיף מיוחד לתאונות "פגע וברח" בפקודת התעבורה – סעיף 64א לפקודה – אם כי זה נחקק לאחר חוק לא תעמוד על דם רעך. כלל הבעיות האלו מולידות שלל של שאלות ובעיות משפטיות, ואלו באות לידי ביטוי בפסיקות בתי המשפט.

כולנו מכירים את הבדיחה על אותו צדיק שמתעקש לעזור לזקנה לחצות את הכביש למרות שמסלול הליכתה אינו כולל חציית כביש ואין היא צריכה ורוצה לעבור את הכביש. בבית-דין למשמעת שוטרים התעוררה השאלה האם חוק לא תעמוד כולל חובת הצלה על אדם שכלל לא רוצה שיצילו אותו. (תיק מס' 92/10, פורסם בנבו, 17.5.2011). בתאריך 2.12.2009 הגיעו הנאשמים, שוטרים בקבוצת סיור במשטרה, לדירתו של המתלונן לאחר שהתקבל דיווח על כוונתו לשים קץ לחייו. הנאשם 1 שאל את המתלונן אם בכוונתו להתאבד והמתלונן השיב בחיוב. לאור תשובה זו הודיע לו הנאשם 1 כי הוא מעוכב לתחנה מחשש שיפגע בעצמו. דרישותיו החוזרות ונשנות של המתלונן לנעול נעליים וליטול תרופות בטרם ייצאו נענו בשלילה, ואז הנאשם 1 הודיע למתלונן כי הוא עצור, וביחד עם נאשמים 2 ו-3 התנפלו עליו שלא לצורך, תפסו את ידיו, דחפו אותו והפילו אותו לרצפה. כתוצאה ממעשי הנאשמים גובסה ידו הימנית של המתלונן בשל חשד לשבר במרפק. כן נגרמו למתלונן חבלות ובהן דימום בשפה העליונה ודימום בזרוע שמאל. הנאשמים טענו בין השאר שפעולותיהם נעשו לאור חוק לא תעמוד.

השופטת רחל אדלסברג קובעת כי על פי ההלכה היהודית חלה חובת ההצלה גם כאשר הניצול מתנגד. ההלכה קובעת במפורש כי החיוב חל גם אם הניצול רוצה לאבד עצמו לדעת. מאידך, חוק "לא תעמוד על דם רעך" לא מתייחס למצב זה. מאחר והחוק אינו שולל את חובת ההצלה במצב בו קיימת התנגדות לקבלת הסיוע, אדלסברג קובעת כי אין להעלות על הדעת מצב בו השוטרים יעמדו מנגד ולא ימלאו חובתם לסייע ולהציל חיים, בין אם הניצול מתנגד לכך ובין אם לאו. לאור זאת, בית הדין למשמעת שוטרים קובע כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, השימוש בכוח שהפעילו הנאשמים כלפי המתלונן היה כדין.

שאלה נוספת שעולה היא האם ניתן להאשים את המדינה בעבירה לפי חוק לא תעמוד בשל מחדלים שהיא עושה. בעניין ציסין [ת"א (מחוזי י-ם) 5380/03 עזבון רחלין נ' ציסין (פורסם בנבו, 22.2.2009)], הנתבע ירה במנוח מנשק שקיבל ממעבידתו, חברת שמירה. הדיון נסב, בין היתר, באחריותה של חברת השמירה והמדינה משלא נקבע חובת אפסון הנשק כאשר העובד אינו נמצא בעבודתו. השופט משה דרורי קובע כי גם אם נקבל את העיקרון הרחב, כפי שעולה מחוק לא תעמד על דם רעך, לענין אחריות המדינה, אין מוטלת על המדינה (בחוק, בתקנות או בפסיקה) כל חובה להתקין תקנות או לקבוע בנוהל את החובה לאחסן את הנשק של מאבטחים בחברת שמירה, לאחר שעות העבודה.

הבעיה העיקרית בחוק זה היא כאמור העובדה שהוא מיותר, ולרוב, על אותו מעשה, ניתן יהיה להעניש את האדם בחוק שבצדו סנקציה חמורה פי הרבה, ולכן אין טעם לנקוט בו ולעתים אסור לנקוט בו. כך למשל בעניין ג'אבר [ת"פ (שלום ת"א) 21558-08-09 מדינת ישראל נ' ג'אבר (פורסם בנבו, 23.3.2011)], השופט מרדכי פלד אומר (פס' 26 לפסק דינו): "משהורשעו הנאשמים בעבירה ספציפית של אי מניעת פשע […] אין אני רואה מקום לבחינת השתכללותה של העבירה הנוספת, כפי שיוחסה לנאשמים, על פי חוק "לא תעמוד על דם רעך", הכל כשמדובר באותה מסכת עובדתית". וכן בעניין זוהר [ת"פ (מחוזי ת"א) 40224/03 מדינת ישראל נ' זוהר (פורסם בנבו, 27.9.2004)] אומר השופט אורי שהם, אז עוד שופט מחוזי, שכיוון שהרשיע את הנאשם בעבירה שהעונש הקבוע בצדה הוא 20 שנות מאסר, אין זה ראוי להרשיעו בעבירה לפי חוק לא תעמוד, ומציין כי אפשר שעומדת לנאשם גם הגנת "זוטי דברים", לפי סעיף 34 יז' לחוק העונשין ביחס לעבירה זו, שדינה קנס – הרשעה בעבירה שבצדה קנס היא בבחינת "זוטי דברים" לאור הרשעה בעבירה שעונשה עשרים שנות מאסר.

*

חוק לא תעמוד על דם רעך הוא אמנם מוזר וייחודי, אך הוא קיים במספר מדינות אחרות בעולם [ראו סקירה ממצה אצל ניל הנדל "חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998: השראה ומציאות" מחקרי משפט טז 229 (2001)]. ברחבי העולם, חוק זה מכונה "חוק השומרוני הטוב", שכן לפי המסופר בבשורה על פי לוקס שבברית החדשה [פרק י, פס' 36-30], איש אחד ירד מירושלים ליריחו, נפל בידי שודדים והיה מוטל בין המוות לחיים. כהן ולוי שעברו בדרך, בזה אחר זה, התעלמו ממנו, ורק שומרוני אחד ניגש אליו, יצק שמן ויין על פצעיו, חבש אותם, ואחר כך הביא אותו לפונדק דרכים ומימן את שהותו שם.

חוק לא תעמוד על דם רעך, או בשמו הנוצרי – חוק השומרוני הטוב – מצא את דרכו גם אל הסדרה "סיינפלד". בפרק האחרון בסדרה, כל החבורה – ג'רי, ג'ורג', קרמר ואיליין – עדה לשוד בעיירה במסצ'וסטס, ובמקום לעזור לאותו מסכן, החבורה עומדת בצד וצוחקת וקרמר אפילו מצלם את השוד. שוטר שמגיע למקום כעבור דקות עוצר את ארבעתם בשם "חוק השומרוני הטוב", המטיל אחריות על עוברי אורח לעזור לאדם בשעת סכנה. הארבעה מועמדים למשפט, אלא שהמשפט מרחיק מעבר למקרה הספציפי הזה, ודמויות שונות מכל תשע עונות הסדרה מעידות על האופי האנוכי של בני החבורה, עד שהשופט קובע שעליהם לשבת שנה בכלא.

*

נחזור לישראל. במאגר המשפטי "נבו" ישנם כ-150 פסקי דין בהם מופיע חוק לא תעמוד על דם רעך. חלקם מציינים זאת באוביטר, כאגב אורחא, וברובם, כאמור, הנאשמים מורשעים בעבירות לפי חוק אחר. בכל 150 פסקי הדין בהם מופיע חוק לא תעמוד על דם רעך, ישנו רק פסק דין אחד שבו הנאשם מורשע לפי חוק לא תעמוד על דם רעך ולא לפי חוק אחר, ובפסק דין זה הסיטואציה דומה להפליא לזו שב"סיינפלד".

בעניין קוגן [ת"פ (שלום רח') 1500/01 מדינת ישראל נ' קוגן (פורסם בנבו, 7.7.2003)], הנאשם, ביחד עם חבריו, הלכו לחגוג את יום הולדתו ה-18 של אחד החברים. במהלך חגיגת יום ההולדת, שתו הנאשם וחבריו כמויות גדולות של וודקה, בירה ויין. בצאתם מהמסעדה, בעודם הולכים יחדיו וצועקים, בשיכרותם, נקרה על דרכם עובר האורח אליהו קואז (להלן: "אליהו"). אליהו פנה אל הנאשם ואל חבריו ושאל אותם למה הם צועקים ואז, בתגובה לשאלה, תקף אותו אחד מבני החבורה במכת אגרוף חזקה בפניו וזה נפל על הארץ כתוצאה מהמכה. מיד לאחר מכן התקרב חבר אחר אל אליהו, שהיה שרוע על הארץ ובעט בחוזקה עם רגלו בראשו. במשך אותו זמן שהנאשם וחבריו שהו במסעדה ובעת הליכתם ברחוב, לרבות בזמן התקיפה הנ"ל, צילם חבר נוסף את המתרחש במצלמת וידאו השייכת לו. מיד לאחר אירוע התקיפה הנ"ל, נמלטו הנאשם וחבריו מהמקום בהותירם את אליהו אחריהם כשהוא מדמם ומחוסר הכרה.

השופט ברק גדעון קובע כי במעשה זה הפר הנאשם – שלא היה "שותף פעיל בתקיפה" – את חובתו לפי חוק לא תעמוד על דם רעך. בין אם הנאשם היה שיכור ובין אם לאו, הרי בין כך ובין כך הכניס הנאשם את עצמו מרצון ומדעת למצב שנמצא, ולכן גם נטל על עצמו את הסיכון של תוצאת השתייה. השופט גדעון קובע כי נראה שהנאשם ידע מה שהוא עושה, שכן, כפי שנראה מקלטת הוידאו, כולם שרו מול המצלמה ושמחו כטוב ליבם ביין – אך כיוון שמדובר בבחור צעיר אשר נגרר לאחר החבורה שהיה עימה גם קודם לכן, הוא מחליט שלא למצות עם הנאשם את הדין, וגוזר עליו קנס כספי בסך 2,000 ₪ או חודש מאסר תמורתו.

*

ברשומה קודמת ("עולמות מתנגשים: מדוע גיבורי סיינפלד לעולם לא יתבגרו") ציינתי שהמשפט שנערך לגיבורי סיינפלד, בעצם העובדה שהוא בנוי על ראיות מופרכות – בעוד יש דוגמאות מצוינות לאנוכיות של בני החבורה – מבסס את טענתי כי בעולם המציאות שהסדרה בונה, עולם שבו אין בני החבורה יכולים להתבגר – אך טבעי שהם יכשלו, שהם ימצאו אשמים במשפט.

כמדומני שההשוואה בין עניין קוגן לבין סיינפלד מחדדת את טיב החובה הקיימת על האדם לפי חוק לא תעמוד על דם רעך: בעבירות מחדל אחרות, צריך להתקיים מקור חובה בין החודל לבין האדם הנזקק לעזרה – חובה על פי דין או חוזה (כמו חובת דיווח על התעללות בקטין לפי סעיף 368ד לחוק העונשין), או חובה מבוססת זיקה, למשל כאשר החודל גרם למצוקתו של הנזקק (כמו בתאונות "פגע וברח"). בעניין קוגן, העובדה שהנאשם היה שייך לחבורה שהתעללה באליהו היא שיצרה את הזיקה האמורה, וקשה לי להאמין שבית המשפט היה מרשיע עובר אורח שהיה חולף על פני החבורה הזו וממשיך בדרכו.

זו בדיוק הסיטואציה ב"סיינפלד": אמנם בני החבורה "שרו מול המצלמה" "כולם שמחו והיה טוב ליבם ביין" – כמו שכתב השופט בעניין קוגן, אך לא הייתה שום זיקה בינם לבין האדם הנשדד – עובדה שממחישה את הטענה כי בני החבורה נאשמו על לא עוול בכפם, כיוון שלפי חוקי הסדרה – אין להם אפשרות אחרת.

הרכבת יצאה מהתחנה – על חוק-יסוד: הלאום

ההצעות השונות לכינונו של חוק-יסוד: הלאום מעוררות פולמוס בקרב אותו לאום עליו החוק מבקש להגן, ואפילו למשבר בתוך הממשלה, ויש רגליים לטענה כי הצעת החוק הביאה לפירוקה של הקואליציה. האם מבחינה מהותית חוק-היסוד מצדיק את האנדרלמוסיה שהוא מעורר? האם הוא צפוי לגרום לשינוי כלשהו בשיטתנו המשפטית? האם הוא מערער את יסודות הדמוקרטיה? לעניות דעתי המשפטית והלא-מקצועית, התשובה היא לאו רבתי; לא דובים ולא יער.

למשל הצעת החוק של איילת שקד, יריב לוין ורוברט אילטוב (הצעת חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, פ/1550/19). רבים מהסעיפים בהצעה זו – בערך כ-80% מהחוק – אינם מהווים חידוש. למשל, סעיף 4 (סמלי המדינה) הוא העתק (בשינויים מסוימים) של סעיפים מסוימים בחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949; סעיף 5 (שבות) הוא למעשה עיגון של חוק השבות, התש"י-1950; סעיף 13 (המשפט העברי) הוא העתק של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980; סעיף 14 (שמירת המקומות הקדושים) הוא העתק של סעיף 3 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. סעיפים אחרים (כמו סעיף 6: "המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל"), משמשים דה-פקטו כמדיניות של ממשלות ישראל לדורותיהם, בין השאר מכוח חוקים שונים; וכן הלאה.

האם השדרוג של סעיפים אלו ממדיניות ממשלתית לחוק-יסוד או מחוק רגיל לחוק-יסוד – ישפיעו על מעמדם? לדעתי לא, ואגע בכך בהרחבה בהמשך. למשל, הסעיף המגן על המקומות הקדושים כבר שודרג פעם אחת בעבר: בהתחלה הוא עוגן בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, וב-1980 הוא הועתק, As-Is, לחוק יסוד: ירושלים. ועדיין, הן לפני כינון הסעיף בחוק היסוד והן לאחריו, פעם אחר פעם בית המשפט דוחה עתירות של נשות הכותל לזכות הגישה לכותל ושל נאמני הר הבית לזכות הגישה להר הבית, בטענה שהדבר עשוי להביא לפגיעה באינטרס של שלום הציבור או ברגשות הציבור או בסדר הציבורי – וזאת למרות שאנו יודעים שבהתנגשות שבין זכות (זכות הגישה) לאינטרס (שלום הציבור) – הזכות צריכה לגבור. העובדה שסעיף 16 לחוק-יסוד: הלאום משריין את החוק פורמלית ודורש רוב לשנוי החוק – לא קריטית לדעתי, וארחיב על כך בהמשך.

קצפם של הליברלים יצא על הדגש של החוק על אופיה היהודי של מדינת ישראל וזאת על חשבון אופיה הדמוקרטי, כמו גם על ההעתקה של סעיף 3 ממגילת העצמאות, תוך השמטה של המילה שוויון. גם כאן, החידוש הוא מתון יותר משחושבים. לעניין השוויון, גם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא כולל את זכות השוויון, ובכל זאת בית המשפט העליון עיגן זכות זו בפסיקה. (גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה טענה שאין בהשמטת המילה שוויון בכדי לאיין זכות זו).

כמו כן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אף הוא מתייחס למדינת ישראל כמדינה יהודית, ומעגן "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", כך שתאורטית ניתן לפסול חוק, תקנה וכיוצא באלו אם החוק לא הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ובכלל זה את ערכיה כמדינה יהודית. תומכי חוק-הלאום טוענים שהחוק ייצור איזון חדש בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית מול ערכיה כמדינה דמוקרטית, אלא שכאמור האפשרות שתהיה התנגשות בין ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית כבר קיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

האם חוק-יסוד: הלאום ישנה את האיזון בין היהדות לדמוקרטיה? מה יקרה אם תהיה התנגשות בין ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית? נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, דן באפשרות זו בספרו פרשנות במשפט [אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 347-328 (1994)]. ברק מציין שני היבטים של מדינת ישראל כמדינה יהודית שעשויים להשפיע על זכויות האדם: ההיבט הציוני וההיבט ההלכתי. הוא מביא את נושא "המתות החסד" כמושפע מהמשפט העברי (ס' 4 לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005, שנחקק כעשור לאחר ספרו של ברק, קובע כי "חזקה על אדם שהוא רוצה להוסיף לחיות", בהתאם לחשיבות העצומה של החיים במשפט העברי). הוא מציין גם שני חוקים שמדגישים את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית: חוק השבות וחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, ומבלי לומר זאת במפורש משתמע מכך כי הם מתנגשים עם זכויות אדם (למשל, הזכות לחיי משפחה) – ובכל זאת ניתן להכשירם בשל היותה של מדינת ישראל מדינת יהודית.

ברק מנסה להתחמק מהתמודדות עם השאלה החזיתית של התנגשות בין ערכים דמוקרטיים וערכים יהודיים, ומציין כי יש לשאוף להרמוניה והשלמה בין שניהם, למשל, אם בעולמה של היהדות מצוי זרם פרטיקולריסטי וזרם אוניברסליסטי, מן הראוי לפרשן לאמץ את הזרם האוניברסליסטי, שכן זרם זה מתיישב יותר עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית (עמ' 340).

אבל מה אם אי אפשר ליישב בין השניים? במקרה זה על השופט לעשות איזון בין השניים על פי שיקול דעתו. יחד עם זאת, כיוון ששני ערכים אלו נמצאים במסגרת שני חוקי-יסוד העוסקים בזכויות אדם (חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק), ברק מציין כי על השופט לבחור מבין הערכים המתנגשים את אותם ערכים אשר מקדמים יותר מהאחרים את מטרתם של חוקי-היסוד – "להגן על כבוד האדם וחירותו" ו"להגן על חופש העיסוק". (שם, בעמ' 344). כלומר, בהתנגשות בין יהודית לדמוקרטית, יש לבחור בדמוקרטית. האם עיגון ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית בחוק-יסוד "חיצוני" ישנה את התמונה? אני חושב שלא.

וכאן אני מגיע לנקודה העיקרית: הרכבת כבר יצאה מן התחנה. מכיוון שהמושכות נמצאים בידיים של בית המשפט העליון, הוא זה שיעצב למעשה את חוק היסוד, והוא יקבע את תוכנו. ראשית, ישנה דוקטרינה הנקראת  דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי, העוסקת בשאלה אם לבתי המשפט סמכות לבחון את החוקתיות של תיקונים לחוקה. במסגרת דוקטרינה זו, בית המשפט מוסמך לפסול חקיקת יסוד משום שהיא עומדת בסתירה לעקרונות-על של השיטה.

דוקטרינה זו נבחנה לראשונה רק בבג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 7.4.2011), שעסק בתיקון לחוק-יסוד: משק המדינה אשר העביר את תקציב המדינה מתקציב חד-שנתי לתקציב דו-שנתי. באותו מקרה, בית המשפט קבע שלא מדובר בתיקון לא חוקתי שכן לא נפגעו עקרונות יסוד של השיטה, ולכן קשה להעריך האם בית-המשפט יפעיל את הדוקטרינה במקרה של חוק-יסוד: הלאום; אמנם מעניין בר-און עולה לכאורה כי אם יקבע שמדובר בפגיעה בעקרונות היסוד אז ניתן יהיה לפסול את התיקון, אולם דווקא בגלל שמדובר בתיקון מהותי, ככל הנראה בית המשפט ירתע מלפסול את החוק.

למעלה לכך: כפי שברק רמז, זכויות האדם מעוגנות באופן כל כך מושרש בשיטתנו המשפטית, שגם אם תהיה התנגשות בין יהודית לדמוקרטית – השופטים יבחרו באפשרות הדמוקרטית. קרוב לוודאי שהיבטים שלא מתיישבים עם זכויות האדם – יהפכו לאות מתה. כמו שהשופטים מסמסו את חוק יסודות המשפט, כך הם ימסמסו את את חוק הלאום. ולכן לעניין פרשנות החוק, סעיף הנוקשות בחוק-היסוד אינו רלוונטי. הרכבת כבר יצאה מהתחנה.

לעניות דעתי, אם המחוקק מעוניין באמת ובתמים ליצור איזון בין זכויות אדם לבין יהדותה של המדינה, עליו "לשנות השיטה", כלומר לשנות את אופן בחירת השופטים, כך שיבחרו שופטים בעלי אג'נדות שונות. אלא שככל הנראה המשמעות העיקרית של חוק היסוד היא הצהרתית, שלא לומר "לעומתית"; ואם זו מטרת המציעים – הימים האחרונים מראים כי דרכם צלחה.

על הפילוסופיה של האזכור האחיד

כללי האזכור האחיד הם לכאורה כללים טכניים שנועדו להסדיר את האופן שבו מאזכרים את המקורות עליהם מסתמכים הכותבים. לרוב, מקורות אלו יופיעו בהערות שוליים שנמצאות בחלק התחתון של מאמר או כתיבה אקדמית אחרת, אך כללי אזכור אחיד חלים גם על הסתמכות המופיעה ברשימת מקורות (ביבליוגרפיה). איני מוצא סיבה לפקפק בניטרליות של כללי האזכור האחיד. כלומר, הבחירה בצורה מסוימת של אזכור מבטאת העדפה מסוימת, אך איני חושב שמאחוריה מסתתרת אידאולוגיה סמויה או סמויה פחות. אז מדובר בכללים ניטרליים. אך הכללים האלו כלל אינם טכניים.

כללי האזכור האחיד הם התמצית והמהות של כל יצירה: יצירת הידע היא פרויקט אוניברסלי אנושי, אשר במסגרתו נצבר הידע האנושי לאורך זמן. רעיון זה בא לידי ביטוי במטפורת הבנייה – בני האדם שותפים לפרויקט בניה גדול ונמשך, וכל אחד מניח לבנה נוספת. ההפניה למקורות קודמים היא למעשה כרטיס הכניסה לעולם היצירה. היוצר הוא "שחקן קבוצתי". היוצר אינו ספון בחדרו ורעיונותיו באים לו באמצעות השראה אלוהית; היוצר הוא חלק מפרויקט אינסופי של יצירת הידע האנושי. ההפניה למקורות קודמים היא למעשה הודאה במוגבלותו של היוצר.

יתרה מכך: כללי האזכור האחיד הם התמצית והמהות של כל יצירה מדעית: המדע בפרט הוא פרויקט בניה וסתירה: הוא נשען על הישגים קודמים, הוא צומח מסתירתן של פרדיגמות ישנות. הדברים מקבלים משנה-תוקף ככל שמדובר בכתיבה שיפוטית שמבוססת על חשיבה תקדימית, חשיבה אנלוגית: ההכרעה במקרה מסוים תיעשה לאור היותו דומה למקרה שהתרחש בעבר, או להפך: השוני של מקרה ב' ממקרה א' מצדיק הכרעה שונה בין שני המקרים. הדקויות המדעיות, כמו הדקויות המשפטיות, מחייבות זהירות. רעיון שאינו מבוסס דיו על הישגי העבר – לרבות הפרכתם – רעיון שלא נצרף בכור ההיתוך של הכתיבה הקודמת – מעלה את החשש שהוא לא מעוגן במציאות, שיש כאן איזו קפיצה לוגית, שחסרה חוליה בשרשרת הטיעונים. היוצר הוא כמו ננס על כתפי ענקים, בני הדורות הקודמים, הוא מתבסס על אוקיינוסים של ידע והוא מוסיף להררי הידע רק טיפה אחת. צעד אחד קטן. צעד קטן ליוצר, צעד גדול לאנושות, לפרויקט האנושי.

הדברים שכתבתי עדיין לא מצדיקים את הפדנטיות של כללי האזכור האחיד; הם רק מסבירים מדוע צריך לבסס את היצירה האנושית על סמך הידע הידוע לנו עד כה, אך לא מדוע יש לאזכר מאמר באופן אחד וספר באופן אחר, ומדוע מספר כרך כתב העת צריך להיות לפני שם כתב העת (באזכור מאמרים זרים) ולא אחרי, וכיוצא בזה.

לכך ניתן להשיב שלוש תשובות שהן על פניו טכניות, אך הן קשורות בטבורן לפילוסופיה והמהות שמאחורי ההפניה למקורות. נתחיל מהקל לכבד: מכיוון שפרויקט היצירה האנושית הוא פרויקט משותף, שמדובר בספורט קבוצתי, חייבים לקבוע כללי משחק אחידים בכדי ליצור שפה משותפת, בכדי לאפשר לכל באי עולם להשתתף במשחק. (ניתן בהחלט לומר כי לאור זאת יש לקבוע כללי אזכור שיאחדו את כל הדיסציפלינות המדעיות, תחת המצב כיום שבו בכל דיסציפלינה יש כללים אחרים. וצריך עיון). לכך ניתן להוסיף את התשובה השנייה, אשר אומרת שמכיוון שפרויקט הידע המדעי הוא פרויקט זהיר, פרויקט של עקב בצד אגודל, הדבר גם משמיע פדנטיות ואחידות. האחידות משמיעה לא רק כללי משחק אלא גם זהירות והקפדה, כשם שנדרשות ההקפדה והדיוק בכל כתיבה מדעית.

התשובה השלישית היא אולי המהותית ביותר: האחידות היא האינדיקציה לכך שהיוצר אכן הסתמך על המקורות אליהם הוא מפנה והוא לא בדה את הרעיון מלבו או שהוא ייחס את המקור ליוצר לא-לו. כללי האזכור האחיד הם תעודת ביטוח לכך שהיוצר לא מפר את כללי המשחק. רעיון זה במידה מסוימת סותר את התשובה הראשונה: כללי האזכור האחיד יוצרים פרובלמטיזציה של האזכור. שדה המכשולים של כללי האזכור האחיד מאפשר לשאר השחקנים בשדה לבחון את נכונות התזה של היוצר.

אם היוצר מפנה למאמר והוא לא מציין את עמוד תחילת המאמר, או שהוא מאזכר את המאמר כמו ספר – אחד מהשניים: או שהיוצר לא יודע את הכללים, כלומר הוא התרשל (אך ההפניה עצמה נכונה) – דבר בעייתי כשלעצמו במגרש המשחקים המדעי, שאמון על דיוק; אך לדעתי הדבר יוצר חזקה לכך שהוא כלל לא פתח את הספר או המאמר, שכן הוא לא יודע אם מדובר במאמר או בספר, שלא מדובר לא במאמר ולא בספר. יכול מאוד להיות שהוא העתיק את כל הערת השוליים מיוצרת אחרת שהעתיקה את הערת השוליים שלה מיוצר אחר שהעתיק את הערת השוליים שלו מיוצר אחר וחוזר חלילה, ושהמקור הזה כלל לא קיים. ובמידה והיוצר מסמיך את החידוש שלו על אותו מקור – אין התזה שלו בנויה על קרקע מצוקה כי אם נשענת על כרעי תרנגולת.

כללי האזכור האחיד מזמינים את כל באי עולם להשתתף בפרויקט הידע האנושי, אך על הדרך מבטיחים שאף אחד לא ישבור את הכלים.

זכות היוצרים של עורך ספרותי

"אני עורך שמרבה להתערב", מודה פרי [מנחם פרי, עורך "הספריה החדשה", א' נ']. "ככל שהסופר גדול יותר, כך יש יותר מה לערוך. אני מתערב התערבויות גדולות, אבל הסופרים מאושרים. כי הם יודעים שככל שאני משקיע יותר עבודה, כך יהיו יותר פירות לעבודתם". […] "לעתים קרובות יש סצנות שלמות בטקסט שלא אמינות, שצריכות להיכתב מחדש"

שרי מקובר מליקוב "אני מגלומן" סופשבוע (23.11.2007)

ראובן כתב ביקורת על ספר שקרא, והבמה עליה הביקורת התפרסמה היא מדור ספרות באתר אינטרנט. בטרם פרסומה עברה הרשימה שכתב ראובן עריכה על-ידי העורך שלו, שמעון. שמעון גם דאג להפיץ את הביקורת, שבעקבותיה עלה קרנו של ראובן. למי שייכת זכות היוצרים באותה רשימה? האם לשמעון יש זכויות יוצרים ברשומה? סוגיה זו מעלה מספר שאלות: מה טיב היחסים שבין ראובן לשמעון? האם הם עובד ומעביד? האם הם יוצר (קבלן) ומזמין? האם הם שני שותפים ליצירה? אלו הן השאלות העומדות לפתחנו.

יחסי עובד ומעביד. האם התפתחו בין ראובן לשמעון יחסי עובד ומעביד? ס' 34 לחוק זכויות יוצרים, התשנ"ח-2007, מורה כי "מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו". כלומר במקרה זה זכות היוצרים שייכת למעביד, קרי לשמעון. קיימים שני מבחנים לקיום יחסי עובד–מעביד: מבחן המרות והפיקוח (אדם נחשב לעובד אם היה נתון למרותו ולפיקוחו של מי ששכר את שירותיו), מבחן שהיה נהוג בעשורים הראשונים למדינה, ואילו המבחן המקובל יותר הוא מבחן ההשתלבות: אדם הוא עובד כל עוד הוא משתלב במפעלו של המעסיק. [טוני גרינמן זכויות יוצרים 486-483 (2008)].

כך, בעניין בן דב [ת"א (מחוזי י-ם) 2366/00 בן דב נ' מזר (פורסם בנבו, 29.4.2004)] קבע בית משפט כי בין התובע, ארכיאולוג, לבין ציירת שאיירה בעבורו איורים של הממצאים הארכיאולוגים, התקיימו יחסי עובד–מעביד: הציירת השתלבה ב"מפעלו"; ביצעה את העבודה באופן רצוף במשך שנים רבות ובתדירות גבוהה; יצרה את האיורים במקום העבודה של הארכיאולוג ותוך כדי שימוש בכלי העבודה שהוא סיפק לה; עשתה זאת תחת הדרכתו ופיקוחו ותמורת קבלת תשלום חודשי קבוע; הארכיאולוג נשא בסיכונים שבעבודה זו, ואף הציירת ראתה עצמה כעובדת. כמו כן יש לציין כי יחסי עובד-מעביד יכולים להיות זמניים ואף מזדמנים. [גרינמן, שם].

לדעתי, בחינת המקרה דנן לאור המבחנים שפותחו בפסיקה, תצביע על כך שלא התפתחו יחסי עובד-מעביד: הן ראובן והן שמעון לא ראו עצמם כמעביד ועובד (הגם שיש ביניהם היררכיה ו"יחסי עבודה"), ראובן לא קיבל שכר על עבודתו (פרט לקבלה בחינם של "כלי המלאכה" שלו, קרי הספרים, כמו שנעשה בעניין בן דב), לא נחתם בין הצדדים חוזה, שמעון לא נשא בסיכון משמעותי בשל העבודה עם ראובן, והעבודה לא בוצעה בתדירות גבוהה.

עוד חשוב לציין שהחוק מתייחס אך ורק לזכות חומרית (ס' 11 לחוק), שהיא הזכות להעתקת היצירה, לפרסומה, לעשיית יצירה נגזרת ממנה ועוד; אין סעיף זה נוגע לזכות היוצרים המוסרית ביצירה (זכות האבהות של היוצר ביצירה, הזכות לא לסלף את היצירה וכו'), אשר לגביה קובע ס' 45(ב) כי היא "אינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר".

יחסי קבלן ומזמין. האם התפתחו בין ראובן לשמעון יחסי קבלן ומזמין? ס' 35(א) מורה כי "ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע". כלומר ברירת המחדל היא הפוכה מזו שביחסי עובד ומעביד: זכות היוצרים נתונה ליוצר (קבלן) ולא למזמין, קרי "המעביד".

כאמור, אין חוזה בין ראובן לשמעון. האם ניתן להבין במשתמע כי זכות היוצרים עברה לשמעון? גרינמן מציין כי התשובה מושפעת מהשאלה מה היחס בין תרומת הקבלן ליצירה לבין זו של המזמין – האם התרומה של היוצר היא משמעותית (ואז לא תועבר הזכות)? האם יש למזמין תרומה ליצירה? (ואז הכף תטה להעברת הזכות) [שם, עמ' 496].

בנידון, נוכח העובדה כי ראובן כתב את הרשימה ואילו שמעון רק ערך אותה, נראה לומר שתרומתו של שמעון היא שולית, הגם שהיא שיפרה את היצירה מאוד, ולכן אין השתמעות של העברת הזכות. אסף יעקב מציין שתשלום עבור היצירה (שכאמור, לא היה כאן) הוא אינדיקציה נוספת להעברת הזכות, וכן מזכיר כי לפי הסעיף ניתן להעביר רק חלק מהזכות [אסף יעקב "בעלות בזכות היוצרים" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים 273, 307-306 (מיכאל בירנהק, גיא פסח עורכים, 2009)].

יוצרים במשותף. האם ראובן ושמעון הם יוצרים במשותף? חוק זכויות יוצרים מציב את היוצר בקדמת הבמה. החוק מפקיד את הבעלות הראשונית ביצירות בידי היוצרים, ובתוך כך מעניק להם את מלוא אגד הזכויות (החומריות והמוסריות) בקשר ליצירה [מיכאל בירנהק "קריאה תרבותית: החוק ושדה היצירה" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים 83, 94 (מיכאל בירנהק, גיא פסח עורכים, 2009)]. החוק אינו מגדיר "יוצר" ו"יצירה", אך ס' 1 לחוק מגדיר יצירה משותפת כ"יצירה שנוצרה בידי כמה יוצרים במשותף ולא ניתן להבחין בחלקו של כל אחד מהם ביצירה". גרינמן מוסיף שהקושי להבחין בין חלקו של כל אחד הוא בעיני אדם שלישי, ולא בעיני היוצרים [שם, בעמ' 474].

אם החוק אינו מגדיר מיהו יוצר, כיצד נדע מי הם "יוצרים במשותף"? לדעת גרינמן, אין הכרח שכל יוצר משותף יתרום ליצירה תרומה שווה לזו של חברו; די בתרומה יצירתית מהותית, אפילו היא שולית. יחד עם זאת, סיוע טכני בעריכת יצירה, אינו הופך אדם ליוצר. כך למשל, יונתן לרסון (בארה"ב), המחזאי של המחזמר "רנט", הסתייע בשירותיה של דרמטורגית, שקראה את הטיוטות השונות של המחזה, העירה הערות והציעה תוספות ושינויים, שחלקם אומץ במחזה הסופי. בית המשפט קבע כי לא היה בסיוע זה, מועיל ככל שהיה, כדי לעשות את הדרמטורגית ליוצרת משותפת של היצירה. [שם, בעמ' 475-474].

לעניין יצירות ספרותיות, זליגסון מציין כי "הנותן ליוצר עזרה מכנית, או טכנית, גרידא, אינו הופך כשלעצמו ליוצר. הכתבנית שלה מכתיב הסופר את סיפורו – איננה יוצרת; המגיה, שבודק את ההגהות ומתקן אותן – איננו הופך על-ידי כך ליוצר משותף…" [א' ח' זליגסון יסודות דיני זכות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים 49 (התשכ"ג)].

אין בפסיקה מקרה הנוגע לזכות היוצרים של עורך ספרותי. יש מקרים של עורך טכני (מלקט, עורך לשוני). האם תרומת העורך הספרותי היא תרומה טכנית? האם תרומתו של מנחם פרי, שצוטט לעיל, היא טכנית? נראה שלא, וגם א. ב. יהושע ודויד גרוסמן, שאת ספריהם ערך פרי, יסכימו לכך. המקרה הדומה ביותר שמצאתי עוסק במתרגם ועורכת תרגום. במקרה זה, למרות שבסוף עורכת התרגום לא נזקקה כלל לתרגומו של המתרגם, ולכן לא נקבעו לו זכויות בתרגום הסופי, קבע ביהמ"ש כי "כאשר עסקינן ביצירה הנגזרת מיצירה ראשית, כמו תרגום או עריכה, הרי שגם יוצרה של היצירה הנגזרת זכאי לזכות יוצרים בה, אם הושקע בה די מאמץ וכישרון". [ת"א (מחוזי ת"א) 1428/03 אייל לוין נ' גלריה גורדון בע"מ פס' 20 (פורסם בנבו, 22.12.2003)].

דבריו של השופט בעניין לוין מכוונים אותנו לבחינת הסוגיה לאור מטרות זכויות היוצרים. השופט מבכר ערכים של מאמץ וכישרון, ובכך הוא מכוון לתפיסה שבירנהק מכנה מקוריות כהשקעה. תפיסה זו רואה ביצירה כמשקפת את היוצר, אשר משליך עליה מתוך אישיותו. הצדקה אפשרית לתפישה זו היא שביצירה יש רכיב של כישרון, כושר שיפוט ועמל, מיומנות, בחירה, ניסיון ומאמץ. השקעת זמן כשלעצמה איננה מספקת. הסבר אחר נעוץ בדימוי היוצר הרומנטי. אנו רואים ביצירה תהליך שכרוך בו ניצוץ, הברקה. ההסבר לכך מצוי בתפיסה יסודית אחרת של זכויות היוצרים הנסמכת על תיאורית העבודה [מיכאל ד' בירנהק "דרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית" עלי משפט ב 347, 368, 373-372, 378 (התשס"ב)].

תפיסה מתחרה לתפיסה זו היא תפיסת הקדמה: יצירת הידע נתפסת כפרויקט אוניברסלי אנושי, אשר במסגרתו נצבר הידע האנושי לאורך זמן. רעיון הקדמה בא לידי ביטוי בשתי מטפורות: מטפורת הבנייה – בני האדם שותפים לפרויקט בניה גדול ונמשך, וכל אחד מניח לבנה נוספת; מטפורה שנייה היא זו של הגמדים הניצבים על כתפי ענקים, בני הדורות הקודמים – הגמדים אמנם מרחיקים לראות אך הם מסתייעים בכוחם של הענקים: אם תוענק הגנה ליצירה שאין מקורה בטוען לזכות, הרי אין בכך משום הנחת לבנה נוספת בבניין הנבנה; הדבר שקול להנחת לבנה שכבר מונחת במקומה [בירנהק "דרישת המקוריות, בעמ' 364-363].

אסף יעקב מציין כי את התשובה לשאלה האם להכיר ביוצרים משותפים בתחום היצירה הספרותית נעוצה אף היא בגישת הקדמה: הקדמה לא תושג, ואף תעוכב, אם היוצר לא יוכל להיוועץ עם אחרים ולאמץ את עצותיהם המועילות מבלי להקריב לשם כך את בעלותו היחידה ביצירה. הגדרה רחבה מדי של המונח "יוצר" תביא לידי כך שיוצרים רבים יבודדו את עצמם ולא ישלבו ביצירותיהם תרומות יצירתיות שאחרים היו יכולים לתרום [שם, בעמ' 283]. כלומר, לפי גישה זו אין להכיר בזכות היוצרים של העורך – אחרת היוצרים לא יכתבו כלל.

כמובן, אין אנו צריכים להכריע בין שתי הגישות (ויש עוד גישות מתחרות), וכל אחת מהן מתאימה למקרה אחר. יש משהו מאוד רומנטי ולדעתי גם אמיתי בגישת המקוריות כהשקעה, ויש משהו מאוד צנוע ויפה בגישת הקדמה – ודווקא ככל שהאנושות מוסיפה ידע היא מבינה שהידע שלה בנוי על ידע של אדם אחר, (וראו את השיר שכתבתי "הכי חשוב: להתכתב"). עם זאת, בנידון דנן נראה שהן חשיבה רומנטית והן חשיבה תמריצית תותיר את זכויות היוצרים בידי היוצר – ראובן – ותותיר אותו כבעלים הראשון.

דע מה שתשיב לעצמך: על חובת ההנמקה הפנימית

כל מי שניסה להתמודד עם הצורך לנמק רעיון שעלה בדעתו, יודע כי יש שהעט נעצר וכמו מסרב הוא להמשיך בדרכו. לא אחת אירע לי כדבר הזה, ולעתים נתברר לי כי יפה עשה העט בעוצרו מלכת. האמירה הנשמעת לעתים כי: "הדבר הוא כך, אבל קשה לי לנמק" עשויה ללמד כי אין נימוקים ראויים לאותו "דבר"

דברי השופט מישאל חשין בבש"פ 5492/98 ברונסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 116, 122 (1998)

מן המושכלות הראשונים הוא שפסק דין צריך להיות מנומק. תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי מורה: "פסק דין בתובענה שהוגש בה כתב הגנה יכיל הרצאה תמציתית של הענין, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות המהותיות, השאלות שעמדו להכרעה, ההחלטה ונימוקיה." (ההדגשה אינה במקור). חובת הנימוק שוזרת את כל תקנות סדר הדין האזרחי, כולל פסק דין בסדר דין מקוצר (תקנה 214טז) ופסק דין שבערעור (תקנה 460). חובת ההנמקה נכונה כמובן גם לפסק דין בהליך פלילי (ראו סעיפים 183-182 ו-218 לחוק סדר הדין הפלילי).

כל אחד מן הנימוקים לכתיבת נימוקים אותם למדנו בקורס בסדר דין אזרחי מכוון כלפי נמען אחר: (1) הצדדים. נימוקים מקנים לגיטימציה להחלטה בעיני הצדדים לדין. הצדדים חושבים שנעשה להם צדק מעצם קיומה של הנמקה; ההנמקה מוכיחה לצדדים שקולם נשמע (זכות הטיעון); (2) ערעור. ההנמקה מאפשרת לערכאת הערעור לבחון את פסק הדין של הערכאה דלמטה, ועל בסיס הנימוקים לדעת האם לדחות את הערעור או לקבלו; (3) ההליך. ההנמקה מצמצמת את האפשרות שההחלטה תהיה שרירותית.

נימוקים אלו הם נימוקים "חיצוניים", שכן הם מתקיימים במרחב שבין פסק הדין לבין נמענים אחרים (ההליך, ערכאת הערעור והצדדים). אולם לדעתי הנימוק המשמעותי ביותר, או למצער היעיל ביותר, הוא נימוק "פנימי", נימוק שמתקיים במרחב שבין כותב פסק הדין, קרי השופט, לבין פסק הדין עצמו. כפי שאבהיר להלן, נימוק זה דומה לנימוק השלישי שמניתי (ההליך) אך המוקד שלו שונה במקצת.

שני הנימוקים הראשונים הם חלקיים, והנימוק הראשון אף יכול להפוך את פסק הדין על יוצרו. הנימוק שמכוון כלפי הערעור כמובן אינו עומד כאשר מדובר בפסק דין של ערכאת הערעור, ואפשר לתהות, נוכח החיסרון שעשוי להיות לנימוק ואציינו בהמשך, האם הערכאה דלמטה אינה יכולה לשטוח את נימוקיה בפני ערכאת הערעור שלא על גבי פסק הדין, שכן אני מניח שבלאו-הכי יש נתיב נוסף של העברת מסרים בין שתי הערכאות.

הנימוק שמכוון אל הצדדים הוא בעייתי יותר, שכן יכול להיות שתהא ההחלטה אשר תהא – הצדדים רוצים שקולם יישמע או שההחלטה לא תהיה שרירותית; אולם מה אם הנימוקים אינם מוצאים חן בעיני הצדדים? נימוקי פסק הדין פוגמים בעיקרון חשוב מאוד – סופיות הדיון, ומסיבה זו לא נהוג לפרסם את הנימוקים בשיטת המשפט הקונטיננטלית. נגעתי בדברים ברשומה קודמת (המשפט העברי: בין המשפט הרומנו-גרמאני למשפט האנגלו-סקסי), ואביא כעת רק טעימה מהדברים שכותב אדם ברוך (אדם ברוך חיינו 74 (2002)) בנוגע למשפט העברי:

"על-פי ניסיונה של ההלכה (ראה המשתמע מה'שולחן ערוך'), הנימוק המשפטי שבפסק הדין אינו מסיים בהכרח את ההליך המשפטי, אלא אדרבא, פותח פולמוס חדש. בני האדם דשים בנימוק המשפטי, מפרשים אותו על פי נטיותיהם, דוחים אותו ויוצרים ממנו להמשך המחלוקת. ה'שולחן ערוך' ממליץ עקרונית על פסיקה ללא נימוקים".

ובמקום נוסף (אדם ברוך סדר יום 283 (2000)) הוא מתייחס לאי-הנימוק בפסק הדין במשפט העברי:

"מדוע? האם הרמב"ם ביקש 'להחשיך' את ההליך השיפוטי? הרמב"ם שאף לפרקטיות שיפוטית, וזו אינה עולה בקנה אחד עם הצפת תודעת ההדיוטות בנימוקים ובניואנסים הלכתיים. הדיוטות עלולים להסתבך בניואנסים, ובכתוצאה מכך לייצר אי-הבנות ומחלוקות, ולהמשיך את הסכסוך המשפטי גם לאחר פסק הדין. כלומר, לחבל ב'סופיות הדיון'. עיקרון המגן על הנורמליות של הפרט והחברה".

לכן אני חושב שהנימוק השלישי הוא החשוב ביותר, אך כאמור המוקד שלי הוא שונה: חובת ההנמקה נועדה לשופט. הנימוק רלוונטי להחלטה בכללותה: רק כאשר השופט כותב את הנימוקים הוא יכול לבחון האם ההחלטה שלו נכונה. הרבה פעמים דברים שהשופט בטוח בנכונותם במבט ראשון, יראו אחרת כאשר יכריח את עצמו לחשוב ולכתוב מדוע נקט בבחירה כזו או לא אחרת; והדברים נכונים גם כלפי הנימוקים הספציפיים של פסק הדין: כתיבת הנימוקים מאפשרת לשופט לבחון האם נימוק מסוים רלוונטי או שיש נימוק יותר טוב; האם יש נימוקים חלשים וחזקים, ואם כן כיצד לעצב את פסק הדין ובאיזה אופן לסדר אותו.

הנימוק הכתוב מאפשר לשופט לסדר לעצמו את הדברים בראש. בנימוק לשופט, העלאת הדברים על הכתב היא הכרחית; אינו דומה מי שמנמק לעצמו בראשו את הדברים לבין מי שכותב אותם בכתב. המוען, השופט, חייב לראות את הדברים, כי הם מציבים מולו מראה; רק כך ישנה רפלקסיה מסוימת: הכתב מהדהד לכותב, מחזיר אליו את הדברים שכתב, הוא מין "אני נוסף". אך הנימוק לשופט אינו מחייב שהדברים יכתבו דווקא בפסק הדין. לכן הוא מהווה נימוק משלים, לצד הנימוקים האחרים.

נימוק השופט לעצמו הוא תנאי הכרחי, אך הוא לא תנאי מספק. הוא תנאי הכרחי כיוון שהוא הכי יעיל. בסופו של דבר האדם חושב על עצמו, ולכן הכי יעיל מבחינת השופט הוא לחשוב כיצד הוא מנמק את פסק הדין לעצמו: לא כיצד פסק הדין ייתפש בעיני ערכאת הערעור, הצדדים או הציבור הישראלי; על השופט לתת דין וחשבון מנומק וכתוב לעצמו.

אבל כמובן שאין זה תנאי מספק, כיוון שהשופט הוא שליח ציבור: בראש ובראשונה השופט מחויב לצדדים שבמחלוקת ביניהם הוא פוסק, וכן למערכת המשפט ולציבור הישראלי, שבתוכם מהדהד פסק דינו. הביקורת החיצונית שאלו עשויים להעלות מהווה סוג של פיקוח שרק מייעל את עבודת השופט; היא לא מטה את נימוקי פסק-הדין, היא לא מעתיקה את הדגש מהמרחב הפנימי למרחב החיצוני; היא רק מכריחה את השופט לחדד את נימוקיו. חובת ההנמקה של השופט לעצמו רק משרתת את הציבור.

ולדעתי טמונה כאן תובנה בסיסית שמתפשטת לתחומי-חיים אחרים, ובפרט בכל הנוגע למוסר וליחס לזולת: הגישה שלנו כלפי האחר צריכה לנבוע מהגישה שלנו כלפי עצמנו, עלינו לנהוג באחרים כפי שהיינו רוצים שינהגו בנו; תעמיד את עצמך במקום האחר, וכך תדע לנהוג בו. וכבר אמרה התורה: "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא יט 18). והוסיף הלל הזקן "מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך – זו היא כל התורה כולה" (בבלי, שבת לא, ע"א).

המוקד הוא פנימי: על השופט לנמק את פסק הדין לעצמו. על האדם לחשוב על עצמו; אך החשיבה של השופט על עצמו מהדהדת החוצה, ומבנה את היחס שלו ושלנו לזולת.

זמן/ צבא

השהות הארוכה במילואים זימנה לי מספר מחשבות על תפישת הזמן בצבא בכלל ובמילואים בפרט. ודוקו: איני מתיימר לכתוב באופן קוהרנטי כוללני ופילוסופי על "תפישת הזמן בצבא", או על "מגמות ותמורות בצבא על ציר הזמן", אלא על מספר מחשבות הנוגעות לממשק שבין שני אלו: הצבא והזמן.

מעבר לארגז הכלים שרכשתי בישיבה ולידע שצברתי במהלך השנים, החינוך הישיבתי מטמיע בתלמידיו את החובה לנצל כל דקה ודקה מחייהם. זכור לי שמעל השעון שנתלה על אחד הכתלים בישיבה היה כתוב "יש אדם קונה עולמו בשעה אחת": כל שעה חשובה. אמנם בעדיפות ראשונה יש לנצל את הזמן ללימוד תורה, אך כיוון שמדובר ברכישה של תכונה וכיוון שההוראה מופנמת כה עמוק – החינוך מתפרש מעבר לצורך הספציפי בלימוד תורה, ויש רגליים לטענה שזו גם מטרתו של החינוך הישיבתי עצמו: אם אתה לא יכול ללמוד תורה, תקרא ספר. בתלמוד (בבלי, ברכות כז, ע"א) מסופר על ר' זירא, שכאשר היה נחלש מלימודו, היה יושב על פתח בית מדרשו של ר' נתן בר טובי, מתוך מחשבה שכשיעברו חכמים יקום לפניהם ויקבל שכר. לא משנה מה אתה עושה – תעשה משהו.

והחינוך הישיבתי עומד בסתירה מוחלטת למה שקורה בצבא: יכול לעבור יום שלם וכל מה שעשית הוא משימה אחת במקרה הטוב. באותו היום שבו גויסנו למילואים, כל מה שעשינו מבחינה מבצעית היה לחתום על ציוד ולאפס את הנשק. אתם יודעים כמה "דף יומי" הייתי יכול ללמוד בזמן הזה?! (או כמה מאמרים הייתי יכול לקרוא בזמן הזה?!).

כשזה נוגע ליום הגיוס, ברור שמזמוז ובזבוז הזמן נובעים מהבלגן שיש בכל יום גיוס ובפרט כשמדובר בצו שמונה, וכן ש"תפישת הזמן" הזו בחלקה נכפתה על הצבא כתוצאה מאי הוודאות שהצבא לכוד בתוכה (וראו פירוט על כך ברשימה שכתבתי ביום הגיוס), מה שמותיר את החיילים במין "דקת קריאה" תמידית כזו, כך שהם יכולים יום שלם לא לעשות כלום, אך הם גם יודעים שבטווח של דקה יכולים לקרוא להם לעלות לעמדת-שמירה או לתורנות.

הבעיה היא שתפישת האין-זמן הזה (או: יש לנו את כל הזמן שבעולם) מחלחלת גם לחיילים, אשר מרגע גיוסם תופשת אותם לאוּת כזו שהם לא יודעים מה לעשות עם כל הזמן הפנוי הזה שפתאום נפל עליהם, ולרוב הם באמת לא עושים כלום (ולחילופין: ישנים ימים שלמים או בוהים בטלוויזיה או מציקים לך, כאשר לך יש המון דברים לעשות).

ניתן לומר, והדבר נכון לחלוטין, שתופעה ממאירה זו נכונה יותר במילואים. אך לדעתי התופעה לובשת צורה שונה כשזה נוגע לשירות הסדיר. בטירונות למשל, כל יום מחולק למקטעי-זמן זעירים: שתי דקות לסדר את האוהל, חמש דקות לנקות את השירותים וכן הלאה. אלא שבאופן פרדוקסלי, דווקא החשיבות שלכאורה מקנים לכל דקה ודקה רק מורחת את היום, אשר מתבזבז על בעיות משמעת של "אי עמידה בזמנים". ולכן לפתור את הצבא בכך שהוא לכוד בצבת אי-ודאות יהיה קל מדי וחלקי לגמרי.

הבעיה של הצבא היא שעל כפות מאזני השיקולים שלו, רכיב הזמן לא בא לידי שקלול. כאשר אדם מכלכל את צעדיו, הוא מביא בחשבון כמה זמן יידרש לו לביצוע צרכיו ורצונותיו, והוא יודע שבזמן שהוא עשה X הוא היה יכול לעשות Y ו-Z. לאדם הריבוני הזמן הוא חלק מהתשומות, הוא חלק ממאזן התשומות-תשואות, זמן בשבילו שווה כסף. אבל מרגע שהחיילים נתונים לשירותיו, לצבא יש את כל הזמן שבעולם; בבנק הזמן העולמי לצבא יש צ'ק פתוח, לצבא יש את כל הזמן שבעולם. הפז"ם דופק.

אתן לכן דוגמא. המשימה שלנו היא להגן על המתנחלים שבגזרה, וממנה נגזרות כל הפעילויות שלנו, כמו להשכיב מארבים על עצי זית בצדי כביש (מחשש שיזרקו על הציר אבנים) או לשלוח כוח של ארבעה לוחמים לשמור על צומת שבה גם מתנחלים וגם פלסטינים תופסים טרמפים. כלומר, עלינו להראות נוכחות. בהחלט ניתן לומר שהדבר נותן תחושת ביטחון למתנחלים ואולי אפילו מונע פעילות חבלנית שהייתה מתרחשת אחת לכמה זמן. אולם מה בדבר הזמן שמתבזבז? האם הלוחמים לא היו יכולים לעשות בזמן הזה דברים חשובים יותר? האם הם לא יכולים למשל לעבוד, ולמרות שהדבר היה גורם לפחות ביטחון, במאזן הרווחה המצרפית התועלת הייתה גדולה יותר?

חשיבה תועלתנית-כלכלית פשוטה הייתה אומרת שפעילות כזו היא מיותרת, או למצער הייתה מצמצמת אותה לאחר שהייתה "מאזנת" בתוך כלל השיקולים את הזמן שמתבזבז. כאשר בית המשפט בודק האם אדם התרשל ולכן חייב בנזיקין, הוא עושה זאת, לרוב, לפי נוסחת לרנד הנד, השואלת מה יעלה לי יותר: למנוע את הנזק או לספוג אותו? סביר להניח שאם על כל מתרחץ בחוף ים היה מוצב מציל ביחס של אחד לאחד – 90% מהטביעות היו נמנעות. אבל אם ראש העירייה לא הציב 100 מצילים, הוא לא התרשל כי ברור שזה לא משתלם כלכלית. החברה מוכנה לספוג את הסיכון בכך שבמהלך עונת רחצה יטבעו כך וכך מתרחצים למוות, כיוון שזה לא משתלם כלכלית להעסיק כל כך הרבה מצילים.

אולי שקלול הזמן של החיילים לא היה מאיין את הפעילות המבצעית, וברור שהמשימה שלנו היא להגן על המתיישבים. אולם לדעתי שקלול של רכיב הזמן של החיילים, שהיו יכולים לעשות בזמן הזה דברים מועילים יותר, היה משנה את פניה של הפעילות.