האם המשפט הישראלי הוא משפט לאומי? על הספר "משפט כחול לבן" של ניר קידר

מהו משפט לאומי? כיצד הוא מתעצב? האם הוא צריך להביא בחשבון שאלות של זהות ותרבות? האם משפט שלא מביא בחשבון את התרבות של האומה שבתוכה הוא פועל הוא אינו משפט לאומי? בשאלות אלו עוסק ספרו של ניר קידר, "משפט כחול-לבן: זהות ומשפט בישראל מאה שנים של פולמוס". קידר, פרופ' למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מבקש להשיב על שאלות אלו בהקשר של המשפט הישראלי, דרך מסע פילוסופי-היסטורי שתחילתו בראשית הציונות וסופו בימינו אנו.

במהלך הספר קידר בוחן שאלות אלו על פני מספר סוגיות ותחנות היסטוריות: החל באוטופיות שונות שנכתבו סביב תחילת המאה העשרים ובפולמוס התרבות בין אחד העם לבין הרצל, עבור בניסיונות השונים לכונן משפט לאומי בשנים שהטרימו את קום המדינה ומעט לאחר הקמתה, וכלה במאמצים רבים שנעשו בשבעים השנים האחרונות שמטרתם להפוך את המשפט הישראלי למשפט שהוא לכאורה לאומי יותר, עברי יותר, יהודי יותר. לטענת קידר, לכל אלו יש מכנה משותף אחד: בכולם נעשה מאמץ לרתום את המשפט על מנת שזה יכלול רכיבים תרבותיים, לאומיים ויהודים, ובכולם המאמץ נכשל.

לשיטת קידר, הסיבה לכך שכל הניסיונות לא נשאו פירות היא ששאלות של תרבות וזהות נמצאות במחלוקת עמוקה בחברה הישראלית, ולכן המשפט – שתפקידו לספק ודאות ויציבות; שהוא נשען על אדני לגיטימציה ואמון הציבור; ושהוא מטבעו בעל אופי מכריע – אינו יכול להכריע בהם, ולא ראוי שיעשה זאת. אין למשפט את הפריבילגיה לערוך סימפוזיונים ארוכים ועמומים בנושאים עמוקים; הוא צריך לתת מענה יחסית מיידי וישיר לאינטרסים ולצרכים של כלל האוכלוסייה. אם הוא ידון בנושאים שנויים במחלוקת, הוא יאבד את אמון הציבור; אם הוא יעסוק בנורמות שאינן בשלות מספיק, הוא יחטא לתפקידו לספק ודאות ולהכווין התנהגות.

האם כיוון שהמשפט הישראלי אינו כולל רכיבים זהותיים או יהודיים הוא לא משפט לאומי או שהוא אינו משפט יהודי? אליבא דקידר התשובה היא שלילית. המשפט הישראלי הוא משפט יהודי-עברי בגלל שהוא משפטה של מדינת ישראל, מדינת הלאום של העם היהודי; שהוא נוצר על ידי יהודים וישראלים ששפתם היא עברית ותרבותם היא יהודית; ושאלו יכולים לעצב אותו בהתאם לצרכים, הערכים והאינטרסים של החברה הישראלית. יתרה מזו: לדעת קידר המשפט הישראלי הוא אתר מורשת חשוב של המשפט היהודי והעברי, כיוון שהוא משמר אותם כסמלים תרבותיים, אם דרך שמות של חוקים מסוימים שכוללים ביטויים מן המשפט העברי (למשל, "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), ואם דרך נורמות שונות מן המשפט העברי שנכללו במשפט הישראלי העכשווי (למשל, דיני המשפחה).

תיאוריה שובת לב אך גם רואה שחורות. משפט כחול לבן

טענתו של קידר היא שובת-לב, ואני נוטה להסכים איתה, אולם היא לוקה במספר פגמים: ראשית, טענתו משכנעת ברמה הסוציולוגית-פילוסופית (וכמובן גם ברמה המשפטית), אך מעוגנת באופן קלוש ברמה ההיסטורית, שכן היא כמעט ואינה נשענת על מקורות היסטוריים ראשוניים.

כך למשל, קידר טוען ששני הניסיונות העקרים לכונן משפט לאומי בארץ ישראל במחצית הראשונה של המאה העשרים – מערכת בתי המשפט של "משפט השלום העברי", ו"חברת המשפט העברי" (שהייתה ניסיון אקדמי ותיאורטי לעסוק במשפט העברי) –  גוועו בדיוק מהסיבות שצוינו למעלה: המשפט העברי היה נתון באי-הסכמה, ובעיקר היה "לא אפוי", ולכן כשל בניסיון לספק ודאות. אלא שקידר כמעט ואינו מתמך טענתו זו במקורות היסטוריים, ובמקומות מסוימים אף חולק במפורש על היסטוריונים שחקרו את הנושא במישרין וטענו שמדובר בנסיבות ספציפיות של זמן ומקום שלא אפשרו לניסיונות אלו להצליח.

בכך גם שונים המקרים של פולמוס הציונות, "משפט השלום העברי", "חברת המשפט העברי" ובמידה מסוימת הפולמוס בנושא בשנים הראשונות של המדינה – מניסיונות אחרים שנעשו בשישים השנים האחרונות, בשני היבטים: ראשית, עניין הדחיפות: ניתן בהחלט לומר כי נוכח החשיבות לכנס את כלל היהודים סביב רעיון מארגן אחד או העובדה כי יש צרכים מעשיים שהם דחופים יותר, אכן לא היה מקום לעיסוק בשאלות של זהות ותרבות שעלולים להסיג אחורה את התנועה הציונית או את בניין המדינה הצעירה. אולם האם ניתן לומר זאת אחרי ארבעים או שבעים שנות קוממיות?

לכן, למרות שבמבט ראשון התיאוריה של קידר נראית מאוד אופטימית ומרנינה – ראו את הישגיה הגדולים של הציונות והמדינה, למרות מחלוקות רחבות – במובן מסוים היא רואה-שחורות לא פחות מאותם אינטלקטואלים שחרדים לעתיד המדינה ושקידר מבקר אותם על כך: התיאוריה של קידר שבויה בפחד-מסרס מפני מלחמת תרבות או מלחמת אזרחים שעלולות לפרוץ אם רק נפתח את תיבת פנדורה שנקראת "זהות יהודית". האם החשש הוא כה ממשי?! מסופקני.

וכאן בא לידי ביטוי ההיבט השני שמבדיל בין הדיונים לאחר קום המדינה מאלו שקדמו לה: קידר אינו יוצר הבחנה, שהיא כמובן מושכלות-יסוד במשפט ובדמוקרטיה, בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת (ובמידה מסוימת הרשות המכוננת, קרי הרשות שאמונה על כינון חוקה); שהרי בכך גם טמון חלק מן הכישלון של חברת המשפט העברי – שבהיעדר מערכת משפט פעלה באופן תיאורטי, במין "פול גז בניוטרל"; וכן של משפט השלום העברי, שפעל כאשר הנורמות אכן היו לא מעודכנות ועמומות, ונקבעו אד-הוק בבתי המשפט.

אני מסכים בהחלט שלא ראוי שבתי המשפט יכריעו בשאלות שנוגעות לזהות ותרבות, אולם מדוע שהכנסת, וקל וחומר אם היא חובשת את כובעה כרשות מכוננת, לא תכריע בשאלות אלו? הרי הכרעה במחלוקות היא מעשה של דבר יום ביומו בבית הנבחרים שלנו. האם נושאים שנוגעים לזהות ותרבות יהודית נמצאים פחות בקונצנזוס מערכים או נושאים אחרים שנידונים בכנסת? האם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא קונצנזוס בקרב החברה הישראלית? אני מסכים, ובמידה מסוימת אף חרד לכך, שהחברה הישראלית נעדרת תודעת זכויות וחשיבה-דמוקרטית; אולם גם התודעה או הזהות היהודית שלה מעוררות אצלי דאגה רבה.

וכאן אני מגיע לטענתו העיקרית של קידר: נכון אמנם כי המשפט הישראלי הוא המשפט של הלאום היהודי כיוון שהוא נוצר על-ידי יהודים החיים בארץ ישראל בתוך תרבות יהודית; ואין ספק שלא ראוי שהמשפט העברי, על קרבו ועל כרעיו, וגם אם הוא יעבור שדרוג ומודרניזציה, יהיה המשפט הנוהג במדינת ישראל; ויתרה מכך – אם יש תחום שבו צריך להסיג את המשפט העברי אחורה הוא המונופול של הרבנות על נישואין וגירושין; אולם משפט שיכיל יותר סממנים יהודים או נורמות מן המשפט העברי יהיה לדעתי משפט יותר יהודי – ולכן גם משמר יותר את המסורת היהודית – מאשר משפט שהוא רק המשפט של מדינת היהודים.

קידר טוען שאנו מבחינים בין משפט בלגי למשפט הולנדי לא בגלל התוכן של המשפט אלא בגלל שפורמלית מדובר במשפטן של מדינות שונות. אולם אני כלל לא בטוח שזה הפרמטר הנכון; ראוי לערוך את המבחן הזה באופן עיוור, מבלי שהנשאלים יודעים היכן נוצר המשפט – האם הם עדיין יזהו אותו כמשפט בלגי או הולנדי? אם למשל החוק יורה כי השבת היא יום המנוחה השבועי – ככל הנראה יהיה ניתן בנקל לזהות שמדובר בחוק ישראלי, שכן מדובר בנורמה יהודית ברורה. אם נניח שהמשפט הישראלי היה קובע שיום המנוחה השבועי הוא יום ראשון, כמו שנהוג בארצות המושפעות מהתרבות הנוצרית – לדעתי ודאי שהוא היה פחות יהודי מאשר שיטת משפט שקובעת את יום השבת כיום המנוחה.

קידר גם טוען בצדק כי לא נכון לצייר כאילו יש מחלוקת בין "יהודית" ל"דמוקרטית" ובין "המתיוונים" לבין היהודים בעלי הזיקה למסורת, ואני מסכים עם כך במאה אחוזים. ולכן באותה מידה גם משפט ישראלי ששואב מנורמות מן המשפט העברי אף הוא לא בהכרח פחות דמוקרטי.

פסק הדין של השופט נעם סולברג בע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית מדגים זאת היטב. באותו מקרה סופר פרסם ספר סמי-אוטוביוגרפי על מערכת יחסיו עם פלונית, ובית המשפט העליון קיבל את בקשת אותה אישה פלונית שלא לאפשר לספר לראות אור, בשל הפגיעה בשם הטוב שלה, שהיא עולה על זכות הביטוי של האיש-הסופר. השופט סולברג מראה יפה כי בעוד התרבות האמריקנית מבכירה את חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב, במשפט האירופי וכן במשפט העברי, שמו הטוב של האדם, ואיסור לשון הרע גם כן – חשובים יותר. לענייננו חשובה העובדה שמדובר בוויכוח "בתוך המשפחה" – כמו שקידר כותב בהקשר אחר – קרי ויכוח בתוך המשפט החוקתי, מאבק בין שתי זכויות חוקתיות – הזכות לשם טוב וחופש הביטוי – שההכרעה בו, יש לשער, נעשתה בין השאר בשל נטייתו של המשפט העברי לזכות החוקתית לשם טוב.

לכן, גם אם לא ניתן להטיל ספק בישראליותו ואפילו יהדותו של המשפט הישראלי, לדעתי בוודאי ניתן לומר שהמשפט יכול להיות מחובר יותר למסורת היהודית שלו, ובכך להגביר את תפקידו כסוכן תרבות של היהדות והמשפט העברי.

 

פורסם לראשונה באתר מגפון, כפי שניתן לראות כאן

מודעות פרסומת

הבירוקרטיה של הרוע: על הספר "חמישים 2017-1967: סופרות וסופרים מן העולם כותבים על הכיבוש"

"חמישים: 2017-1967" מקבץ את רשמיהם של סופרים וסופרות מהעולם על הנעשה בשטחי ירושלים המזרחית, הגדה המערבית ורצועת עזה. הספר, בעריכתם של איילת ולדמן ומייקל שייבון, נולד בעקבות ביקורה של ולדמן בישראל שנתיים קודם לכן, לאחר שהיא חשה בפער הגדול שבין החיים הנוחים של הישראלים בתל אביב לבין חייהם של הפלסטינים תחת הכיבוש הישראלי. ולדמן ושייבון מספרים שהם שאלו את עצמם מה הם, כסופרים, יכולים לעשות, כיצד הם יכולים "להזכיר לעולם" שישראל שולטת בגדה המערבית כבר חמישים שנה – אוטוטו כבר חמישים ואחת – ובעקבות כך הוציאו קול קורא ובו הזמינו סופרים מרחבי העולם לבקר בשטחי הגדה המערבית ורצועת עזה ולהעלות על הכתב את הדברים שהם ראו וחוו.

הפרויקט כשלעצמו הוא מבורך ומרשים, אולם התוצאה היא מעט מאכזבת. רוב הסיפורים הם אכן תוצאה של סיורים שערכו הסופרים בשטחי ירושלים המזרחית, הגדה המערבית ועזה. היופי של הסיפורים הוא הגיוון הרב יחסית של המקומות בהם ביקרו הסופרים. לכן קצת הצטערתי שחלק מהמקומות, כמו סוסיא או חברון, חוזרים על עצמם, מבלי שכל סופר מציג זווית מרעננת שלא הציג סופר אחר לפניו.

חלק קטן מהסיפורים הם סיפורים טובים. כאלו הם סיפוריהם של ולדמן, שייבון, רייצ'ל קושנר, רג'א שחאדה, דייב אֶגֶרְס, פּוֹרוֹצ'יסטה חאקְפּוּר ומֵליסה דֶה קֶרַנְגאל. מה שהופך סיפורים אלו למעולים הוא שבמרכזם עומד מקום, אדם, משפחה, פיסת חיים. שלא כמו רשימותיו של גדעון לוי – וכן עבודתם העיקרית של חברי ארגון "שוברים שתיקה" – שמציגים לרוב את הזוועות של הכיבוש, את הכיבוש במצבי הקיצון שלו – הרג חפים מפשע, התאכזרות או התעללות בחשודים וכיוצא באלו – רוב הסיפורים ב"חמישים: 2017-1967" מתארים את הבנאליות של הכיבוש, את הבירוקרטיה של הרוע: ההתנהלות היומיומית שכוללת עמידה במחסומים, התמודדות עם חוסר במזון ובמים, החיים תחת מעקב מתמיד ועוד.

לדעתי, זהו יתרונם העיקרי של המשתתפים בספר. לא זו בלבד שסופרים אלו אינם נהנים מהמוניטין – יש שיאמרו מוניטין מפוקפקים – של לוי, ואין זה רק בשל כך שהסיפורים שהם מביאים קלים יותר לעיקול; דווקא בגלל שהם מציגים את "השוליים של הכיבוש", את חיי היום-יום – הקורא הישראלי יכול בנקל להזדהות איתם. כשקוראים סיפורי זוועות, הקורא מנסה לאלחש את התחושות הלא נעימות שעולות לו, מבקש להדחיק את תחושות הקבס שמתעוררות בו. הוא  – אם בכלל אכפת לו – אומר לעצמו: אלאור עזריה הוא עשב שוטה; או מה לעשות, סכסוך הוא לא פיקניק, ו-shit happens. אבל כשמדובר ברוע סמוי, יומיומי, בנאלי, בירוקרטי, משהו שכל אחד ואחת יכולות להבין – הקורא האכפתי מזדהה, הוא מתקומם.

רובם הגדול של הסיפורים הם סתמיים או פשוט לא מעניינים מספיק. ראויים לציון גנאי הם "סיפורי הכורסא", שניתן היה לכתוב אותם גם מהמחשב בבית, כמו אלו של מריו ורגס יוסה, קולום מק-קאן, ולמרבה ההפתעה גם אלו של אסף גברון ופִידַא גִ'ירְיִיס – שלמרות היותם בני המקום, נדמה כי רשמיהם מבוססים על משנתם הפוליטית גרידא, ופחות על ביקור בשטחים (גם אם ביקור כזה התקיים).

סיפורה של גִ'ירְיִיס הוא לדעתי לא רק מיותר אלא גם מזיק למטרותיו של הספר ולמטרותיו של ארגון "שוברים שתיקה". גִ'ירְיִיס היא פלסטינית שמאסה בתחושת האפלייה והגלות שהיא חשה כאזרחית ישראל, ועברה לכן לגור ברמאללה. גִ'ירְיִיס מדגישה חזור והדגש שמבחינתה אין הבדל בין הכיבוש של 1948 והכיבוש של 1967 – מדובר ברצף אחד של נישול. טענות אלו, הגם שיש להן כמובן מקום בשיח הפוליטי, חותרות תחת הלגיטימציה של ארגונים כמו "שוברים שתיקה", ומרחיקות מהן את דעת הקהל הישראלית. כי הציבור מבין מכך שהבעיה היא לא הכיבוש ולא השטחים; הבעיה היא עצם קיומנו כציונים.

*

במהלך קריאת הספר חשבתי כי יש משהו שובה-לב, אפילו דון-קישוטי, במוטיבציה של העורכים לגייס סופרים על מנת לנצל את שליטתם בשפה ולהפנות את תשומת הלב של העולם למתרחש בשטחים. יש בעמדה זו משהו מן התפישה לפיה הסופר הוא הנביא המקראי, "הצופה לבית ישראל", מי שאמור להוכיח את הציבור על מעשיו, לשפוך אור במקום שהפנס מצביע על הכיוון השני – אלא שכאן התפישה הזו הורחבה לסופרים כלל העולם, ולא בהכרח לסופרים שיושבים בתוך עמם.

במקרא מתואר כי ארץ ישראל נמצאת בהשגחה מתמדת של אלוהים: "ארץ אשר ה' אלהיך דורש אותה תמיד, עיני ה' אלהיך בה מר(א)שית השנה ועד אחרית שנה" (דברים יא 12). יש כמובן צדק רב בטרוניה הקבועה לפיה הקהילה הבינלאומית היא צבועה, כאשר היא מעלימה עין ממעשים חמורים פי כמה וכמה שמתבצעים בסוריה או שארה"ב עצמה ביצעה באפגניסטן ועיראק. אלא שהקהילה הבינלאומית כמוה כאל המקראי: התביעה של העולם מאיתנו לאמות מידה מוסריות גבוהות משקפת את הציפיות הגבוהות מהיהודים. החיים בארץ ישראל הם חיים של דרישה מתמדת.

פורסם לראשונה באתר מגפון, כפי שניתן לראות כאן

 

האם המשפט יכול לעשות שינוי חברתי? על הספר "פרקליטי העשוקים" של יובל אלבשן

הספר "פרקליטי העשוקים: על המשפט ככלי לשינוי חברתי" של יובל אלבשן, מבקש להביא את סיפורם של משפטנים ואנשי-ציבור אחרים שפעלו באפיקים שונים על מנת להביא לשינוי חברתי.

על אף שאינו מחולק כך פורמלית, ניתן לומר כי לספר שלוש חטיבות: החטיבה הראשונה עוסקת במאבקים השונים שהתרחשו בארצות הברית, החל מהמאבקים לביטול העבדות ולשוויון בין שחורים ולבנים מסוף המאה השמונה-עשרה ואילך וכלה בברק אובמה, שכפי שאלבשן מראה יפה יישם את עקרונות הפעולה שלו כעורך-דין קהילתי על מנת לנצח בבחירות לנשיאות ארה"ב. החטיבה השנייה עוסקת במאבקים שונים בארצות נחשלות, כמו אלו של מהטמה גנדי בהודו, נלסון מנדלה בדרום אפריקה או המאבק נגד מילה נשית במצרים וארצות ערב אחרות. החטיבה השלישית והקטנה יותר עוסקת בישראל, בשני היבטים שונים: הצטלבויות שונות של משפט ושואה וכן תרומתו של פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימוס, למאבקים חברתיים בישראל. אגב כך ניתן רק לתהות מדוע החטיבה הישראלית כה צרה, ולמה אלבשן מתנזר מלהביא דוגמאות מאירופה.

פרקי הספר אינם שווים באיכותם. חלק מהפרקים מצוינים: כך הוא הפרק שעוסק בשרה ודינגטון, שייצגה את נורמה מק'קורבי במשפט המפורסם Roe vs. Wade מ-1973, שבו בית המשפט העליון האמריקני קבע את זכותן של נשים להפיל את עוברן. כפי שאלבשן מראה, אותו תקדים היסטורי בא במידה מסוימת על חשבון העותרת הספציפית מק'קורבי (היא roe, כלומר "פלונית"), שסברה שההליך יהיה זריז יותר. אלבשן מנצל את עניין ווייד על מנת לפתח דיון בדילמה שמלווה עורכי דין לשינוי חברתי, האם לחתור לשינוי גדול ורחב יותר שיכול לסייע להרבה מאוד אנשים ונשים, או שמא לסייע ללקוחה הפרטית שפנתה אליהם.

פרקים מרתקים נוספים הם אלו שדנים באסטרטגיות מאבק לגאליות ובלתי-לגאליות, מתי לנקוט בכל אחת ומתי לעבור מאסטרטגיה אחת לשנייה. כאלו הם הפרקים שעוסקים במאבקים לשוויון בין שחורים ולבנים, כמו זה שדן בפועלו של מנדלה בדרום אפריקה, וזה שדן באסטרטגיות הפעולה של מלקולם אקס ומרטין לותר קינג בארה"ב. אלבשן מראה כי בעוד מרטין לותר קינג סבר כי ניתן לשנות את המערכת מבפנים, מלקולם אקס חשב כי היעזרות בשיטה למעשה מעניקה לה לגיטימציה. כפי שעולה מן הספר, שני המאבקים למעשה שילבו כוחות, שכן המאבק האלים של מלקולם אקס "דחף" את הממשל לשתף פעולה עם מרטין לותר קינג.

יחד עם זאת, פרקים רבים בספר הם שטחיים למדי, ובאחרים העיסוק במשפט הוא לאקוני. בחלק מהפרקים אלבשן אינו מחדש דבר, כמו בפרקים הרבים שעוסקים במאבקים השונים לשוויון בין שחורים ולבנים בארה"ב (עובר למאבק של מלקולם אקס ומרטין לותר קינג), או בשני הפרקים שעוסקים במשפט ככלי תרפויטי לקורבנות השואה; נכון אמנם שרוב הסיפורים ידועים ואלבשן אינו מתיימר לעסוק במקורות היסטוריים ראשוניים שטרם נחשפו, אולם גם הזווית שבה אלבשן עוסק בספר אינה תורמת מאומה. בחלק אחר מהפרקים שמתארים מאבקים חברתיים המשפט כלל אינו העיקר, והגיבורים הראשיים בסיפור הם כלל לא משפטנים, כמו נוואל אל-סעדאווי וויקטוריה וודהאל בפרק על המילה הנשית. בהקשר זה ראוי לציין כי הבחירה בשם "פרקליטי העשוקים" היא מעט מטעה, שכן פרקליט הוא לרוב כינוי לעורך-דין שמופיע בבתי משפט, ואילו רוב השינויים הנידונים בספר לא נעשו דרך בתי המשפט.

תמוהה גם בחירתו של אלבשן באהרן ברק כאחד מאנשי המשפט שסייעו ל"עשוקים", בשל כך שהרחיב את זכות העמידה ואפשר גם לארגונים ציבוריים להגיש עתירות לבג"ץ. לבד מאפיזודה נחמדה שאלבשן מביא ובה גילה ברק אמפתיה לאחד המתדיינים, לא ברור כיצד הרחבת זכות העמידה הועילה לאותם עשוקים שאלבשן נאבק על זכותם עשרות שנים. לברק כמובן זכויות רבות, אולם הוא בכבודו ובעצמו סתם את הגולל על ההכרה החוקתית בזכויות חברתיות בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר.

למעלה מכך: בפרק הנספח של הספר אלבשן מציין בעצמו כי "המהפכה החברתית מבית היוצר של אהרן ברק 'הייתה אחת הדרכים שבהן מגזר את עצמו המעמד הבינוני […] גם פסיקות בית המשפט בנושאים כלכליים-חברתיים מלמדות על תמיכתו בתהליכי המגזור ובמשטר ההפרטה. לדעת רבים, לחוקה שיצר בית המשפט העליון בשנת 1992 גוון ליבראלי-ליברטריאני מובהק אשר מעודד הפרטה". למי על הקורא להאמין – לאלבשן המוקדם (שמרומם את תרומתו של ברק לעשוקים), או לאלבשן המאוחר (שטוען כי בית המשפט של ברק מגן על המעמד הבינוני בלבד)?

וזו לא הסתירה היחידה שנמצאת בספר. אחד המאבקים החברתיים שאלבשן מעלה על נס הוא זה שעומד במרכז הפרשייה המפורסמת בראון נ' מועצת החינוך של טופיקה, שבה קבע בית המשפט העליון האמריקני כי הדוקטרינה "נפרד אבל שווה", שאפשרה להפריד בין שחורים ולבנים אם מעניקים לכל קבוצה יחס שווה – היא פסולה ומפלה.

רצה הגורל ואת הספר של אלבשן קראתי ממש בצמוד לפרשיה מביכה שבה הוא ואהרן ברק כיכבו: לפני כשלושה שבועות דווח ב"הארץ" שברק נאם בפני סטודנטים וסטודנטיות שהופרדו על ידי מחיצה בקריה האקדמית אונו, כאשר אלבשן, דיקן הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית, לצדו. אלבשן כמובן הגן על הפרקטיקה הזו וטען שאם ברק נואם בפני חרדיות מדובר ב"תמונת ניצחון". הבעיה בתשובה הזו היא שהיא במידה רבה ממוחזרת – בכל דור ודור יהיו האנשים שיאמרו כי פרקטיקה מפלה או משפילה כלשהי היא לטובת המושפלים או לטובת החברה כולה.

כשלעצמי, הלקח שאני למד מהצטלבות שני הטקסטים – "פרקליטי העשוקים" והנאום של ברק – הוא כפול: ראשית, לא כל מה שאדם כותב הוא גם מקיים בפועל; ושתיים, כנראה שבמקרה הנוכחי המשפט נכשל במאבקו לשינוי חברתי.

פורם לראשונה באתר מגפון, כפי שניתן לראות כאן

שתי הערות בעניין זכייתו של דויד גרוסמן בפרס "מאן בוקר"

1. "סוס אחד נכנס לבר" הוא ספר מחורבן (ניתן לראות את הביקורת שכתבתי על הספר כאן). כבר לאחר שיצא הספר "נופל מחוץ לזמן", כתבתי כי מאז שבנו של גרוסמן, אורי גרוסמן, נהרג במלחמת לבנון השנייה – משהו בכתיבה של גרוסמן כבה, ואילו משהו בדרייב הפוליטי שלו נדלק, כלומר האסון הפרטי שלו הוציא אותו משלוות הנפש הדרושה לכתיבת פרוזה.
וציינתי שם כי כבר כתבה מורתנו ורבתנו וירג'יניה וולף כי לכל סופר נדרש "חדר משלו", קרי שלווה, מרחב שקט, משכורת צנועה. אז אמנם גרוסמן בוודאי יכול להתרווח בתנאים החומריים בחווילתו אשר במבשרת ציון, אך נכון לעכשיו השקט הנפשי אבד לו.
גרוסמן יותר מראוי לזכות בפרס על "מפעל חיים", אך על "סוס אחד נכנס לבר" לא.
2. רוגל אלפר כתב אתמול (16.6) ב"הארץ" כי הזכייה היא של גרוסמן בלבד ולא "שלנו"; גרוסמן אינו שחיין אולימפי ואפילו לא קיבל מימון מדינתי (כמו שמקבלים לרוב סרטים שזוכים בפרסים בינלאומיים). פרט לעובדה שמדובר בחשיבה פשטנית וא-סוציולוגית (הרי גם תייר ישראלי בחו"ל – ירצה או לא – הוא שגריר של ישראל) – במקרה של גרוסמן הדברים לא נכונים במובהק. גרוסמן אינו "שגריר ישראלי בעל כורחו" (כמו אותו תייר לעיל) – הוא שגריר ישראלי מרצון, מטעם עצמו; הוא מדברר את משנתו הפוליטית מעל כל במה אפשרית. הוא לא עוד סופר מ"הברנז'ה" שמחזיק בדעות שמאלניות, אלא הוא חוזר ושונה ומשלש את דעותיו הן לקהל הישראלי והן לקהל בחו"ל. אין לי ספק, שהפרס שניתן לו הוא "פוליטי", במובן זה שהוא ניתן לגרוסמן באשר הוא גרוסמן – נציג של ישראל היפה, השפויה, הליברלית וכולי – ברור לי ש"שונאי ישראל" רואים אותו כך.
כמו שרק עגנון הסופר היהודי והסופר-יהודי יכול לזכות בפרס נובל דקה לפני 1967, כך גם גרוסמן. הפרס לא ניתן ל"סוס אחד נכנס לבר" ולא ניתן לגרוסמן; הפרס ניתן לנציג ישראל השפויה, הליברלית וכולי וכולי, והנציג של "ישראל השנייה" (הראשונה?) הזו הוא דויד גרוסמן.
מזל טוב דויד גרוסמן.

מתנות נתניהו: שטר ושובר בצדו

ראש הממשלה, בנימין נתניהו, חשוד כי קיבל מוצרי יוקרה כגון סיגרים ומשקאות חריפים בשווי מצטבר של מאות אלפי שקלים, מאילי הון, שהמוכר שבהם הוא ארנון מילצ'ן, במה שמכונה פרשת "תיק 1000". אחת מטענות ההגנה של נתניהו, כפי שהוא אמר אותה בעצמו מעל דוכן הכנסת, היא כי "מותר לקבל מתנות מחברים".

כמדומני שבבסיס הטענה של נתניהו עומדת תפישה סוציולוגית לפיה מתנה היא "דבר הניתן חינם", כלשון מילון ספיר; מתנה היא "מחווה רגשית", היוצאת מן הלב וניתנת מרצון. אולם תפישה זו היא תפישה שאבד עליה הכלח.

האנתרופולוג מרסל מוס (Mauss) טען כי בציביליזציות רבות קשרי החליפין והקשרים החוזיים נעשים באמצעות מתנות, המוענקות באופן תיאורטי מרצון, אך למעשה יש חובה לתת אותן, חובה לקבל אותן וחובה להשיב עליהן. מוס הראה כי בני החברה אינם חופשיים שלא לקבל מתנות, כשם שאינם חופשיים לסרב לקבל מתנות; אי נתינה או אי לקיחה של מתנה משולים להכרזת מלחמה. לכן מוס מכנה אותם מערכת העברות טוטאלית מן הסוג הלוחמני.

מוס אמנם חקר את מושג המתנה בקרב חברות פרימיטיביות שונות, אך הוא טוען כי "המוסר והכלכלה הללו פועלים עדיין בחברות שלנו באופן קבוע ובמובן מסוים מתחת לפני השטח  […] אני סובר שגיליתי כאן את אחת מאבני היסוד של האנושיות שעליהן בנויות החברות שלנו".

התובנה האנתרופולוגית הזו, שהיא לכאורה "חדשנית", למעשה חוזרת אל המסד של האנושות. כולנו מכירים את הפתגם העממי "אין מתנות חינם", ולא-לחינם אמר שלמה המלך "שׂוֹנֵא מַתָּנֹת יִחְיֶה" (משלי טו 27). תסמכו על שלמה החכם באדם, שמלך על ישראל כארבעים שנה – מעט יותר מנתניהו, אם כי בקצב הנוכחי נתניהו יעקוף אותו – שהוא הבין דבר או שניים במשילות ובאינטרסים שחגים סביבה כדבורים.

מערכת היחסים שהתגלתה בין מילצ'ן לבני הזוג נתניהו רק מחזקת את התובנה הזו. לפי הנאמר בתקשורת, מילצ'ן לא בדיוק העניק את השמפניות והסיגרים מתוך רוחב לב, רוח נדיבות, פרץ נתינה או באופן רנדומלי, אלא בהתאם לבקשת – או שמא אפשר לומר דרישת – בני הזוג נתניהו, ובאופן מערכתי ועקבי. ניתן לומר שאפילו נוצרה "כלכלת מתנות" (אל "החליפין" אתייחס בהמשך). זה נכון שבין חברים לא מקובל "לדרוש" מתנות – אבל בני הזוג נתניהו לא חידשו דבר; הם רק נהגו "בחוסר נימוס", כמו הילד ב"בגדי המלך החדשים" שפשוט הפשיט את המלך, כלומר את החברה, ממחלצותיה האטיקטיות, הנימוסיות.

את התובנה הזו הפנימו לכאורה חוקי מדינת ישראל שעוסקים במתנות, כמו חוק המתנה או חוק שירות הציבור (מתנות), שאוסר על עובד ציבור לקבל מתנות, בדיוק בשל החשש למשוא פנים. אלא שחוקים אלו מגדירים "מתנה" כהקניית נכס, מתן שירות או טובת הנאה "שלא בתמורה".

אולם כמו שמוס מראה מראשית הציוויליזציה, וכמו שכולנו למעשה יודעים, אין דבר כזה "מתנה שלא בתמורה"; ניתן אולי לומר שישנה מתנה "שלא בתמורה ישירה" או "שלא בתמורה מיידית" – אך אין דבר כזה "מתנה שלא בתמורה"; לכל מתנה יש חוט בלתי-נראה, שקצהו האחד קשור למתנה ואת קצהו השני מחזיק נותן המתנה.

לכן החיפוש של חוקרי המשטרה העוסקים בפרשה אחר "תמורה", כדי לנסות לבסס עבירה של שוחד -הוא לא רק חסר תוחלת באשר הוא משול לחיפוש "מחט בערימת שחת" – הוא פשוט אינו נכון; התמורה מצויה בתוך המתנה; מתנה היא שטר ששוברו בצדו.

לכאורה יש כאן פער בין "המשפט" ל"מציאות": התמורה של נתניהו למילצ'ן היא לא דבר שהמשפט יכול "לתפוש" אותה, ואולי אפילו אינו צריך להעניש בגינה. אלא שבדיוק לשם כך נקבעה בחוק העונשין עבירת המרמה והפרת אמונים. אחד המקרים הפרדיגמטיים של עבירה זו, הוא מצב של ניגוד עניינים, כאשר בתי המשפט פירשו זאת כך שאין צורך שעובד הציבור יפעל בניגוד עניינים, אלא די בכך שהוא ייקלע למצב כזה. על אחת כמה וכמה אם הוא נכנס לכך מרצון.

כאשר נתניהו הסכים לקבל – שלא לומר דרש – מתנות בעשרות אלפי שקלים הוא העמיד את עצמו במצב של ניגוד עניינים, וההיקלעות למצב זה, הגם שלא הצמיחה למילצ'ן "תמורה" והגם שטרם התקבלה החלטה או נעשתה פעולה שנגועה בשיקולים זרים – מהווה כשלעצמה "הפרת אמונים". התמורה היא חלק מהמתנה; המתנה היא שטר – ששוברו בצדו.

בזמן שכתבנו, או: מדוע אני שונא את התזה שלי?

את הטקסט הבא כתבתי במסגרת סדנת תזה בתואר שני במשפטים. מטרת המטלה הייתה לכתוב: "מדוע אני שונא את התזה שלי?" זו הייתה המטלה הכי מהירה וקלילה שלי בקורס

יום העצמאות, שנת 2050. כל המשפחה יושבת בקהל – גם המנחה או המנחה לא ייעדרו – על דוכן המכובדים יושבים נשיא המדינה, ראשת הממשלה, נשיאת בית המשפט העליון, שר החינוך ואחרים. ואז מגיע הרגע לו חיכינו: מנחת הערב מכריזה שחתן פרס ישראל לחקר המשפט לשנת התת"י הוא אתה; שכלת פרס ישראל על מפעל חיים היא את.

ובכן, זה לא הולך לקרות. התזה שנכתוב תיקרא על ידי חמישה אנשים לכל היותר – ששה, ואני מפסיד עליך – וגם אם נכתוב דוקטורט, ונפרסם מאמרים שיהדהדו בכל העולם – מה זה יהדהדו? שעון הביג-בן בלונדון לא זוכר הדהודים כאלו מאז ההפצצה של גרמניה על לונדון במהלך מלחמת העולם השנייה – התרומה של המחקר שלנו לעולם תהיה אפסית.

ובזמן שכתבנו היינו יכולים לסייע לאשה עגונה לקבל גט, לכתוב כתב תביעה שיחזיר ללקוח שלנו את רכושו, לעתור לבית המשפט נגד ועדת התכנון והבניה המקומית שאינה מאפשר לשכן הנכה שלנו להוסיף מעלית כך שיוכל להגיע לדירתו, לשחרר מבית הסוהר חפים מפשע – "לְהוֹצִיא מִמַּסְגֵּר אַסִּיר, מִבֵּית כֶּלֶא יֹשְׁבֵי חֹשֶׁךְ" – ולהכניס לכלא את אלו שמקומם מאחורי סורג ובריח.

כי זה מה שאנחנו עושים, אנחנו עורכי דין, אנחנו סוכני השינוי של החברה הישראלית, ידינו האחת שלוחה אל ספר החוקים והשנייה מושטת אל מבקשי המקלט – האנשים שמחפשים במשפט עיר מקלט, שיקל את סבלם, שיתיר את מצוקתם, שיפתור את הסכסוך שהם נקלעו אליו, בצר להם. אבל אנחנו כתבנו.

ושמענו אותם צועקים. שמענו את מהגרות העבודה, והאלמנות, והאסירים – אסירים-בכוח, ואסירים-על-לא עוול – והנכים, ו"סתם" אנשים מסוכסכים, ולא הבנו מי זה צועק? למה כאשר סוף סוף יש לי בוקר פנוי מדאגות ועיסוקים ויש לנו 4 שעות לשבת ולכתוב את התזה – למה אתם מפריעים לנו? למה אי אפשר להתרכז? אז עצמנו עינינו מלשמוע את זעקתם.

סגרנו את החלון, והתיישבנו לכתוב.

או, סוף-סוף קצת שקט.

היש מקום לשבת במרחב הציבורי בעיר ללא הפסקה?

בחודש ספטמבר געשה הארץ לאחר השמועה כי שר הפנים, אריה דרעי, יפעל לסגירתם בשבת של המרכולים בתל אביב. השיח סביב סוגיה זו סובל לדעתי משתי בעיות מרכזיות: הראשונה היא שהפרשה הנוכחית הינה עוד פרק במאבק שבין דת ומדינה, תפישה שמציבה את הנצים בפרשה זו בין שני המחנות הרגילים בסוגיות דת ומדינה; והשנייה, הקשורה לה באופן הדוק, היא התפישה לפיה כל הפרשיות הנוגעות לשבת במדינת ישראל דינן אחד.

תפישה פשטנית כזו היא לטעמי מוטעית, הן משום שלרוב, מבחינה ריאלית, תפישה של "הכל או כלום" דינה "תפשת מרובה לא תפשת"; והן בשל אופייה המיוחד של מדינת ישראל והמגוון האתני והדתי המתקיים בה. אני אבקש לטעון שסוגית השבת אינה דומה לסוגיות האחרות שעניינן הכללי הינו "דת ומדינה", וכן שיש להבחין בין סוגיות שונות שעניינן שבת במדינת ישראל.

המבנה החוקתי של מדינת ישראל הוא מבנה פדרטיבי למחצה. הרשויות המקומיות נהנות מאוטונומיה יחסית גבוהה, והפיקוח עליהן אינו נעשה במישרין – הן אינן חלק מן הרשות המבצעת (ולכן למשל, אינן חוסות תחת מוטת כנפיו הרחבה של היועץ המשפטי לממשלה), והן כפופות לשר הפנים בלבד.

השעטנז החוקתי הזה עשוי להיות מבורך במדינה רב תרבותית כמו מדינת ישראל, שהיא – כפי שנקבע במגילת העצמאות, וכן בשני חוקי היסוד המרכיבים את מגילת זכויות האדם של המדינה – מדינה יהודית ודמוקרטית. מבנה כלאיים זה יכול לאפשר למדינת ישראל להכריז שיום השבת הוא יום השבתון הרשמי שלה, ולאסור על בעלי תפקידים שונים לנסוע או לעבוד בשבת, ומאידך, לתת לכל רשות מקומית, באמצעות התושבים שלה, לקבוע את אופיו של יום המנוחה הרשמי.

דוגמא מוצלחת לכך מצויה בתחום הגידול והמסחר בחזיר. כך, חוק איסור גידול חזיר אוסר על גידול, החזקה ונחירה (שחיטה) של חזירים, למעט באזורים המאופיינים באוכלוסייה נוצרית; וכן חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), מטיל את הפיקוח על מכירה ומסחר בחזיר על הרשויות המקומיות, כך שכל רשות רשאית לקבוע בנושא את המדיניות שלה.

מבנה פדרטיבי כזה קיים בישראל גם בכל הנוגע לשבת. סעיף 249(20) לפקודת העיריות מורה כי אחת מסמכויותיה של העירייה היא "להסדיר פתיחתן וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, ואילו סעיף 249(21) מורה כי "עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". מכאן קיימת הפרקטיקה לפיה העיריות מתקינות בחוקי העזר שלהן הוראות בדבר פתיחה של בתי עסק בשבתות, כמו גם במועדים אחרים דוגמת תשעה באב.

האם סוגיות השבת והחזיר הינן היינו הך? משני טעמים – שמובילים לכאורה כל אחד לכיוון אחר – אני סבור שלא. ראשית, פתיחתם של בתי עסק בשבת משפיעה על הפרהסיה הציבורית, יותר מאשר חנויות שמוכרות בשר חזיר או כמובן מחוות לגידול חזירים שנעשות בשיפולי כל רשות ורשות, שכן היא מהדהדת למרחקים גדולים יותר. כאשר מדובר בשבת במרחב הציבורי למעשה חלה התנגשות בין ממד הזמן לממד המרחב: בעוד השבת נחגגת, בין השאר, במרחב הציבורי, ולכן פתיחת עסקים בשבת נמצאת בקונטרסט לכך, חנויות לממכר חזיר אינן מתנגשות עם ממד כלשהו (זמן או מרחב); "הבעיה העיקרית" – אם אפשר לקרוא לזה כך – היא בעצם קיומן.

לאור זאת, פתיחת בתי עסק בשבת חמורה יותר, שכן היא משפיעה הרבה יותר על הקיום במרחב הציבורי. גם אם נאפשר פתיחת אטליזים לממכר חזיר, אין זה אומר שנאפשר פתיחת עסקים בשבת. הדבר עלול ליצור את מה שהחוקר ישי בלנק מכנה "סֶפָרָטִיזם גיאוגרפי", קרי גטאות מוקפות חומות – שקופות יותר או שקופות פחות – בהן גרים חרדים, דתיים וחילוניים בנפרד. כמדומני שתוצאה זו אינה רצויה, הן כיוון שהיא עלולה להוביל למדיניות אפורה של אפליה (למשל במדיניות התקציבית של הרשות המקומית או הרשויות המדינתיות); אולם גם אם נניח סיבה זו בצד, עדיין יש ערך אינטרנזי בגיוון תרבותי ואנושי גאוגרפי, ולו בכדי לפתח את הסובלנות שתצמח מהכרת האחר ואורח חייו, ובפרט כאמור במדינה משוסעת כמו ישראל.

מאידך, דווקא מכיוון שלפתיחת עסקים בשבת יש השפעה על המרחב הציבורי, זו תרבות שכדאי לדעתי לאפשר אותה. בכל עיר ישנה תרבות צרכנות שונה במקצת. כל איש ואשה שמכירות מעט את העיר תל אביב יתקשו לדמיין אותה ללא שלל חנויות הנוחות, דוגמת AM-PM, "טיב טעם", סופר-יודה ודומותיהן המרשתות את העיר לכל אורכה, ופתוחות 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע. חנויות אלו הן חלק מן המרקם העירוני של העיר ההופך אותה (לצד המסעדות הפתוחות עד לשעות הקטנות של הלילה), כמעט באופן ליטרלי, לעיר ללא הפסקה. חנויות אלו הן לבה המפעם של העיר. לכן אין דין תל אביב כדין נצרים, ירושלים או באר שבע. נטלתם מתל אביב את חנויות הנוחות הללו, נטלתם ממנה את אופייה, נטלתן ממנה את לבה.

פתיחת חנויות בשבת מעלה גם סוגיות הנוגעות לחופש העיסוק או לימי המנוחה של העובדים והעובדות בחנויות אלו. למשל, בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו, בעלי המרכולים הקטנים, שאין באפשרותם להעסיק צבא של עובדים ושהם מעוניינים לנוח בשבת, טענו כי הפרקטיקה הזו פוגעת להם למעשה בחופש העיסוק, שכן אין הם יכולים להתחרות באותם עסקים, והדבר יביא להם להפסדים רבים.

אני סבור שסוגיית חופש העיסוק הינה נספחת בלבד לשאלה העיקרית. במקרים רבים לבתי המשפט נוח להיתלות עליה שכן מדובר ב"שפה שהם דוברים", שנתונה לכאורה בקונצנזוס, בעוד בסוגיות שנוגעות לדת המדינה הם, בצדק, מעדיפים שלא להתערב, מכיוון שמדובר בסוגיות שבמחלוקת שאינה ברורה מה מידת הלגיטימציה של בתי המשפט להתערב בסוגיות אלו. גם בעניין ברמר, בית המשפט העליון העדיף שלא לאחוז את השור בקרניו ולהיכנס לעובי הקורה, אלא התייחס לסוגיה מינהלית-"פרוצדורלית", הנוגעת לאכיפה-בחסר של העירייה את חוקי העזר שהיא קבעה, אשר אסרו באותה העת על פתיחת בתי עסק בשבת.

על אף שאין מדובר בסוגיה מרכזית, איני חושב שניתן לזלזל בה. אמנם חלק מתעודת הזהות של תל אביב היא גם אופייה המסחרי-קפיטליסטי, אך אין משמעות הדבר שבשל כך יש לגדוע את מטה לחמם של בעלי העסקים הקטנים.

אני חושב שהפתרון לכך הוא פשוט, ואני אופתע אם הפרקטיקה הזו אינה קיימת הלכה למעשה, במידה זו או אחרת. אם לעיריית תל אביב חשוב לקדם את תדמית העיר כ"עיר ללא הפסקה", היא יכולה למזער את הפגיעה בבעלי העסקים הקטנים באמצעות תמריצים שונים, למשל הנחה בארנונה לבעלי עסקים שלא יעבדו בשבת, שתפצה על העדר ימי עבודה. בעלי עסקים אלו הם כמובן מוקד משיכה ללקוחות – שמטעמים שבדת או מטעמים סוציאליים – מעדיפים לקנות בחנויות ששומרות על מנוחה ביום השבת.

בכך העירייה תקדם גיוון תרבותי ודתי בהרכב האוכלוסיות שלהן, שתאפשר שֶׁבֶת אַחִים גַּם יָחַד – דתיים לצד חילוניים, בעלי חנויות קמעוניות לצד בעלי המרכולים הגדולים, סוציאליסטיים לצד קפיטליסטיים – וזאת מבלי לעקור מן העיר את לבה הפועם ללא הפסקה.