מה זה "כשר"? בעקבות בג"ץ הכשרות

בית המשפט – בית המשפט העליון וגם בתי המשפט בערכאות הנמוכות – פונה ליעדים שונים. ברוב גדול של המקרים בית המשפט "מדבר" אל המעגל הקרוב אליו ביותר – קרי המתדיינים של אותה מחלוקת משפטית ועובדתית. לפעמים בית המשפט פונה גם לכל אנשי מערכת המשפט, כלומר למתדיינים עתידיים, לשופטים אחרים (ובפרט לשופטים בערכאות נמוכות יותר) ולעורכי דין אחרים, וכן לאנשי האקדמיה המשפטית. בפרומיל זעיר של המקרים, בית המשפט משוחח עם החברה הישראלית כולה.

כזו היא החלטתו של בית המשפט העליון שניתנה לפני שבועיים בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (פורסם באר"ש, 6.6.16; להלן גם "ההחלטה" או "בג"ץ הכשרות"). ההחלטה הזו מעוררת שאלות רבות וחשובות, שאלות שנוגעות לא רק למקרה הפרטי של שני העותרים (שי גיני ויהונתן ודעי) אלא גם לחברה הישראלית כולה ואולי אף שאלות מתורת הפילוסופיה.

השאלה המשפטית היבשה במקרה הזה הייתה פרשנותו של סעיף 3(א) לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן גם: "החוק"), המורה כי: "בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר". סעיף 2 לחוק אומר כי יש גופים מעטים שמוסמכים להעניק לבית אוכל תעודת הכשר, ובגדול: הרבנות.

רוב רובו של פסק הדין עוסק בשאלה המשפטית הנ"ל, אולם שלא כמו שאולי יכול להשתמע, גם העובדות של שני המקרים הן רלוונטיות, ואגע בכך בהמשך. שני העותרים מנהלים שני בתי עסק שקיבלו קנסות בגלל שכתבו שבית האוכל שלהם נמצא בהשגחה (ולא נקטו בפועל כ.ש.ר) של ארגון בשם "השגחה פרטית", אשר מחלק "תעודות נאמנות" (ולא "תעודת כשרות"). אלא שבמקום לשלם את הקנס, העותרים ביקשו להישפט בבית משפט שלום (כשם שאדם שמקבל קנס על עבירת תנועה יכול לבקש להישפט). כפי שמפרט השופט סולברג בפסק הדין, הזימון לבית המשפט בושש לבוא, התנהלות המשיבים בפרשה לא הייתה לרוחם של העותרים, ולכן הם החליטו לבסוף לעתור לבג"ץ.

לעותרים היו שתי טענות משפטיות חלופיות: ראשית, שבית המשפט יפרש את החוק באופן מצמצם, כזה שאומר שבית האוכל אמנם אינו יכול להציג את עצמו כ"כשר" אלא לפי תעודה של הרבנות, אבל כן יכול להציג את עצמו במונחים אחרים, למשל כ"מושגח"; ולחילופין במידה ובית המשפט בוחר באפשרות לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה), עליו להכריז שהחוק אינו חוקתי בשל פגיעתו בחופש העיסוק, כאשר לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק, פגיעה כזו צריכה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה, בגדול – שהחוק יהיה לתכלית ראויה ומידתי – תנאים שלדעת העותרים לא התקיימו.

כשבאים לפרש חוק, אפשר להתמקד או בכוונת היוצר (כלומר כשמדובר בחוק – חברי הכנסת, ואז יש ללכת להיסטוריה החקיקתית), או לפי לשון היצירה, או לפי "הפרשנות התכליתית" של החוק, כלומר מה החוק עצמו ביקש לומר. ואיך עושים זאת? או, זו בדיוק החמקמקות של הפרשנות התכליתית. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, ש"ייבא" לארץ את הפרשנות התכליתית, יגיד בגדול לפי ערכי היסוד של שיטת המשפט, החברה וכולי. אלא שלמעשה הפרשנות התכליתית מטילה את כל כובד משקלה על הפרשן, על השופט: שני שופטים שונים יכולים להסכים שהפרשנות התכליתית היא הנר שמאיר את דרכם, ועדיין להיות חלוקים בתוצאה, למשל מהם ערכי היסוד של השיטה או כיצד להכריע ביניהן. אפשר לגרוס כי המחלוקת שבין פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית זהה למחלוקת שבין יוצר ויצירה (הלשון = יצירה, התכלית = יוצר), אבל זה לא הכרחי, ולמעשה יש מטריצה של ארבע אפשרויות (לשון/יוצר; לשון/יצירה; יוצר/תכלית; יצירה/תכלית).

לפי הפרשנות ההיסטורית של החוק, לכאורה דרכם של המשיבים קלה. כפי שציין השופט סולברג באריכות בפסק הדין, לפי הפרוטוקולים של הכנסת, לחוק יש שתי תכליות: ראשית, להגן על הצרכן ההדיוט שמבקש לאכול כשר; ושנית, לעגן בחוק את המונופול של הרבנות על נושא הכשרות בישראל. אמנם התכלית המונופוליסטית משרתת את התכלית של הגנת הצרכן – ההגנה על הצרכן תהיה הרמטית יותר במידה ויש גוף אחד בלבד שמוסמך להעניק כשרות (כמו "מכון התקנים הישראלי") – גם אם ניתן להבטיח את הגנת הצרכן על ידי מספר גופים שיעניקו כשרות; אך התכלית המונופוליסטית עומדת בפני עצמה, ולא רק ככזו שמשרתת את התכלית השנייה. אחרת, המחוקק הישראלי היה מסתפק בחוק הגנת הצרכן ותו לא.

את חוק איסור הונאה בכשרות חייבים לראות בהקשרו, וההקשר שלו הוא שורה של חוקים שנועדו לעגן את המונופולין הדתי/ אורתודוקסי, ונחקקו בזמן שתי הקדנציות של ראש הממשלה מנחם בגין: כזה הוא חוק הרבנות הראשית לישראל, התש"ם-1980; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (שנחקק ב-1980); חוק איסור הונאה בכשרות (שנחקק כאמור ב-1983) וכמובן חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, האומר כי כאשר יש לאקונה בחוק יש להכריע במקרה לפי יסודות המשפט העברי. אמנם זה לא נאמר במפורש  בלשון החוק, אלא נכתב שההכרעה תעשה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אך ברור שזו הייתה כוונת יוצריו.

בכך איני מחדש דבר: פרץ היצירה של חוקים דתיים כאלו הוא אינו מקרי אלא נובע מכך שהיו אלו ממשלות הימין ושבגין היה נתון לחסדי המפלגות הדתיות (מחקרים מראים שבניגוד לזאב ז'בוטינסקי שהיה חילוני ואתאיסט כהרצל, בגין בכוונה "התקרב לדת" בכדי לרכוש את אמון הדתיים), שכמובן ראו את עצמן כחוד החנית של המדינה לאחר כיבוש שטחי הגדה המערבית ושפיפות השמאל לאחר מלחמת יום כיפור – ולא רק נספחים לממשלה כמו בימי המערך.

המקרה של חוק איסור הונאה בכשרות מדגים את הבעייתיות העצומה של הפרשנות ההיסטורית, ושאפשר לכנותה בקיצור כבעיית ה"יד המתה מן הקבר", כלומר ידם של המחוקקים שרובם כבר מתו או לא מכהנים, הנשלחת אלינו מהקבר – האמיתי או הפוליטי שלהם – ולופתת את גרוננו: אותם חברי כנסת של שנות השמונים הראשונות מצמיתים אותנו, את אזרחי ישראל הנוכחיים, העתידיים, לכוונה האישית שלהם ולאידאולוגיה הפוליטית שלהם. רוצה לומר, המונופולין של הרבנות אינו קונצנזוס כלל ועיקר אלא משקף את יחסי הכוח הפוליטיים בכנסת ישראל בשנות השמונים.

הפרשנות הלשונית גם היא לכאורה עומדת לצד הרבנות: החוק אומר שבית אוכל לא יציג את עצמו "ככשר". כאמור, ישנן שתי פרשנויות אפשרויות: הפרשנות המצמצמת אומרת שלבית עסק שאין לו תעודה מהרבנות אסור להציג את עצמו ככשר בלבד, כלומר לנקוט בשורש כ.ש.ר, אבל כן יכול להציג את עצמו כ"מושגח" (זו הפרשנות שבחר בה בדעת מיעוט השופט שהם); הפרשנות הרחבה – זו שלבסוף בחרו בה השופטים סולברג והמשנה לנשיאה רובינשטיין – אומרת שיש לפרש את הסעיף באופן רחב, שכשרות משמעותה כל מצג כשרותי (לרבות ציון כי המקום "מושגח" וכיוצא בזה). לי נראה ברור שקריאה פשוטה של לשון החוק תאמר שהכוונה היא לפרשנות הרחבה. זה גם עולה בקנה אחד עם פרשנות לשונית מצומצמת, הנשענת, ובצדק, על כ"ף הדמיון; וזו כמובן גם עולה מסעיפי החוק האחרים ותכלית החוק – הן התכלית המונופוליסטית והן התכלית של הגנת הצרכן.

רגע, אבל מה עם ערכי היסוד של השיטה, או בקיצור עם חופש העיסוק? כאן חסידי הפרשנות התכליתית יגידו שכאשר יש שתי אפשרויות לפרשנות, אחת שמרחיבה את הפגיעה בזכויות אדם (חופש העיסוק), ואחת שמצמצמת את הפגיעה – הגם שמבחינה לשונית היא סבירה פחות – יש לבחור באחרונה, זו שפוגעת כמה שפחות בחופש העיסוק. במקרה שלנו האפשרות המצמצמת היא זו שאומרת שהמונופול של הרבנות הוא על מילה "כשר" בלבד, ולא על המילה "בהשגחה", למרות שכאמור כל בר בי רב יבין שמבחינה לשונית/תכליתית זו אפשרות סבירה פחות. זו אמנם אפשרות סבירה אבל עקומה, או במטאפורה הלקוחה מן המאטריה של פסק הדין: זה כשר אבל מסריח.

וכאן אנחנו מגיעים לאפשרות השנייה: אוקיי, אם להודות על האמת, הפרשנות הרחבה היא הגיונית יותר, אז אם כן למה לא נאמר שהחוק אינו חוקתי? זו אמנם אפשרות הגונה יותר אבל קשה לי להאמין שבית משפט כלשהו יבטל חוק בישראל כאשר יש אפשרות לפרשנות של החוק מבלי לבטלו, הגם שזו פרשנות סבירה פחות.

דווקא בגלל שהחוק הוא פוליטי במובנו הצר, בית המשפט נזהר כמו מאש מלגעת בו. כל אפשרות לביטול חוק על ידי בית המשפט נתונה במחלוקת, אבל כאשר בית המשפט מבטל סעיף בחוק הבטחת הכנסה או בפקודת בתי הסוהר, הוא לא משנה את מערך הכוחות הפוליטי (הגם שאלו החלטות פוליטיות במובן הרחב – קרי טובות לאוכלוסיה אחת יותר ולשנייה פחות, וכמובן פוליטיות במובן זה שהן נוגעות למערך הכוחות שבין רשויות השלטון); אבל כאשר בית המשפט יושב לדין למקרה שהוא פוליטי במובן הצר, כמו מקרה בג"ץ הכשרות, הוא יישב שבעה נקיים לפני שיבטל חוק או יפרש אותו בצמצום.

ולכן עובדות המקרה הן משמעותיות: כידוע לפי הפרשנות המקובלת לפרשת בנק המזרחי, כל בתי המשפט בישראל – ולא רק בג"ץ – יכולים לבטל חוק בשם סתירה או פגיעה שלו בחוק-יסוד, אלא שבעוד שהחלטה של בית משפט העליון מחייבת את כל בתי המשפט זולת בית המשפט העליון, החלטה של ערכאה נמוכה יותר מחייבת אך ורק את המתדיינים באותו מקרה.

כלומר, במידה והעותרים היו נאזרים בסבלנות ובהמשך לבקשתם להישפט היו מעלים את הטענה החוקתית (הן זו של הפרשנות והן זו של ביטול החוק), יכול מאוד להיות שבית משפט השלום היה נענה לבקשתם – ומחיל אותה על העותרים בלבד; זה אחד היתרונות של "ביקורת שיפוטית ביזורית": בגלל שהיא פרטנית במובן מסוים יותר קל לנקוט בה. אז או שהצדדים קיבלו ייעוץ משפטי לקוי ולא היו ערים לאפשרות הזו, או – וזו לדעתי האפשרות הסבירה יותר – העותרים לא ביקשו על עצמם בלבד אלא ביקשו על כל עם ישראל – ביקשו לשנות את הסטטוס-קוו הדתי במדינת ישראל. ובית המשפט העליון לא רוצה להשתתף במשחק הזה.

המקרה הזה מעלה שאלות מעניינות על החפיפה שבין "החיים" או "המציאות" לבין "מערכת המשפט". הן הצדדים והן בית המשפט מבינים שמדובר בפסק דין שנוגע לכל החברה הישראלית ולא רק לצדדים לדין או אפילו לבעלי דין קשורים (כמו בעלי-עסק אחרים), והמתדיינים יודעים שעל מנת "להפעיל" את בית המשפט, על מנת שבית המשפט ידבר אליהם, הם חייבים לדבר איתו בשפת בית המשפט, רוצה לומר בשפת זכויות האדם.

זה נכון שחוק איסור הונאה בכשרות פוגע בחופש העיסוק וזה נכון שגם אם החוק קדם לחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא עדיין מחויב לו, וחופש העיסוק הוכר עוד בשנים הראשונות של המדינה; וזה נכון שבמובן מסוים הוא פוגע בחופש העיסוק של העותרים. אבל ברור שזו לא פגיעה רצינית, שכן אף אחד לא אסר עליהם לעבוד: הם יכולים לפתוח בית עסק ולמכור טרפות ונבלות (או מאידך להיות כפופים לרבנות).

והצדדים יודעים את זה, אבל הם נוקטים בשפת זכויות האדם כי זו השפה שבית המשפט מדבר בה: בית המשפט לא מדבר בשפת מוסדות השלטון (כיצד לבנות את מערך הכשרות בישראל) – ולכן התיאור של הרבנות כמונופול משחק לידיהם של העותרים – כי מונופול מחזיר את המשחק לשדה של דיני עבודה, חופש העיסוק וכיוצא בזה – וזו לא רק שפה שבה מדבר בית המשפט זו שפה שנוחה לעובדים, לעותרים. גם "האיזרוח" של השפה, כלומר "תרגום" של השפה החוקתית לשפה אזרחית – הגנת הצרכן, סימני מסחר – נוח לעותרים, כי בית המשפט מפחד להזיז אבן אחת שתשנה את מבנה המשטר בישראל. ובית המשפט מבין שזה לא רק פגיעה זעירה בחופש העיסוק אלא שזו בכלל לא הטרמינולוגיה הנכונה, לפחות לא הטרמינולוגיה דרכה יש לראות את המקרה (גם אם נוקט ומפרט את כל המהלך החוקתי). הוא מבין שהוא כלי משחק בידי העותרים והוא לא מוכן להשתתף במשחק.

כשם שאת חוק איסור הונאה בכשרות יש לראות בהקשרו הרחב של עיגון מונופול הדת, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית בשנות השמונים וכפי שעולה גם מהחוק עצמו – כך גם יש לראות את המקרה של הכשרות בישראל: העתירה הזו מצטרפת ל"מתקפה" שלמה על המונופול האורתודוקסי במדינת ישראל, ועל המונופול של הרבנות (או המועצות הדתיות) בפרט: גיור, נישואין, כשרות ולאחרונה גם מקוואות. לפעמים באמת בית המשפט מרגיש שזכויות האדם נפגעות והוא מאפשר זאת, לפעמים הקונסטרוקציה המשפטית נוחה לו יותר בכדי לאפשר זאת ולפעמים זה עניין של הרכב המותב היושב לדין. במקרה הזה, בית המשפט הבין שמדובר בחלק מן המתקפה על מוסדות השלטון, ולא שאלה צרה של חופש העיסוק, והוא אומר: מכובדיי, לא כך משנים את מערך מוסדות השלטון: הדרך מפה לכנסת ישראל היא חמש דקות. תתכבדו.

השאלה המעניינת ביותר שנוגעת לחפיפה שבין המציאות לבין המשפט עוסקת בלב לבה של העתירה, והיא השאלה הפרשנית-אפיסטמולוגית: השאלה היא מה זה "כשר"? האם "כשר" זה דבר שעומד בתנאים מסוימים – שגם הם כמובן נתונים במחלוקת בין זרמים שונים ביהדות – או רק דבר שהכריזו עליו כ"כשר" הוא כשר – וזה לא משנה אם "במציאות" זה כשר או לא. זו שאלה משפטית מן המעלה הראשונה, שכן המובן הראשון של המילה לא מעניין את פרשני המשפט; כשר הוא אך ורק מי שהחוק קבע שהוא כשר, או אך ורק גוף שהחוק הסמיך לקבוע שדבר כשר הוא כשר – ולכן בית המשפט נוקט בפרשנות הרחבה – וזה לא משנה אם הגוף טובל ושרץ בידו, אם הוא מושחת או לא. האפיסטמולוגיה היא הדוקה יותר ואמינה יותר כאשר ישנו גוף אחד (או למצער, מספר מועט של גופים) שיכולים להצביע על משהו ולהגיד שהוא "כשר". ולכן המונופול של הרבנות הוא אינהרנטי לשאלה שבית המשפט עוסק בה.

בית המשפט לא שואל מה כשר ומה לא אלא עוסק בשאלה איך אנחנו יודעים שמשהו כשר או לא, והתשובה שלו היא חד משמעית: הגופים שהחוק מסמיך אותם או במילה אחת: הרבנות.

האם הזכות להציב עץ אשוח ברשות הרבים שווה לזכות להציב חנוכייה? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות: בש"א (מחוזי חי') 18870/04 דוח'אן נ' אוניברסיטת חיפה (פורסם בנבו, 24.12.2004); הפ' (מחוזי חי') 283/04 דוח'אן נ' אוניברסיטת חיפה (פורסם בנבו, 23.11.2005)

ועד הסטודנטים הערביים באוניברסיטת חיפה, בראשותו של מוסעאב דוח'אן (המבקש), ביקש מדיקן הסטודנטים להציב עץ אשוח ברחבת "הבניין הראשי" באוניברסיטה לרגל חג המולד, כשם שאִפשר להציב במקום חנוכייה. דיקן הסטודנטים סירב לאפשר את הצבת האשוח ברחבת הבניין הראשי, אך אישר להציב את העץ בטרקלין הבניין "הרב-תכליתי".

לטענת המבקשים, הבניין הרב-תכליתי הינו רחוק ונידח ואינו נגיש לסטודנטים כמו רחבת הבניין הראשי. העובדה כי האוניברסיטה אִפשרה הצבת חנוכייה בבניין הראשי, טענו המבקשים, ושללה הצבת עץ אשוח באותו מקום – פוגעת בשתי זכויות יסוד: זכותם של הסטודנטים הנוצריים לשוויון והיא מהווה אפליה פסולה כלפיהם, וכן היא פוגעת בחופש הדת שלהם במובנו כחופש הביטוי. [הערת הכותב: מדובר בשני הליכים נפרדים: בקשה למתן סעד זמני (בש"א = בקשות שונות אזרחי) ופסק-הדין הסופי (הפ' = המרצת פתיחה). הנימוקים נכונים לשני ההליכים, אך אציין כאשר מדובר בטיעון או נימוק שנוגע להליך מסוים].

השופט רון סוקול מציין כי מכיוון שהאוניברסיטה היא גוף ציבורי, ומכיוון שיש לה מעין מונופול בתחום האקדמי, היא נחשבת למוסד דו-מהותי, ועל כן חלות עליה נורמות מן המשפט הציבורי. מעמדן המיוחד של האוניברסיטאות כמוסדות להשכלה גבוהה, הפעילות הציבורית הנעשית בהן, הציבור הרחב שבא בשעריהן והסמכויות המיוחדות המוענקות להן על פי דין למתן תארים אקדמיים לסטודנטים – כל אלו מצדיקים את הגדרתן כגופים "דו מהותיים". לכך יש להוסיף את העובדה כי האוניברסיטה מתוקצבת על ידי המדינה. יתרה מזו, לפי השופט סוקול אוניברסיטה אינה רק "בית ספר לדיפלומות":

תכליתו של חנוך אקדמי הוא גם להרחיב את אופקיו של התלמיד ולפתח את אישיותו כאדם שלם הנועד לתפוס בבוא הזמן את המקום היאה לו במדינה ולמענה, ולא רק לעשותו בעל מלאכה פחות או יותר טוב […] חופש הביטוי ברחבי האוניברסיטה צריך לפרוש תחולתו גם על ביטויים אחרים, שנועדו לחשוף את מגוון הבאים בשעריה לדעות והשקפות אחרות, בעניינים שונים, לרבות דתיים. חשיפה שכזו, ובעיקר הדיון הנלווה אליה, היא הנותנת למוסד אקדמי את הייחוד האופייני לו, היא המגשימה את תכליתה של האוניברסיטה לחנך וללמד לא במובן הצר בלבד אלא במובן הרחב יותר. (פס' 17 לבקשת ההמרצה).

אלא שכידוע, מציין השופט, גם בחברה המכבדת זכויות אדם אין לזכויות כלשהן מעמד מוחלט. בכל חברה יש צורך לאזן בין זכויות מתנגשות. המגבלות על חופש הביטוי וחופש הפולחן עשויות להיות משני סוגים: מגבלות על תוכן הביטוי או הפולחן; ומגבלות על אופן הביטוי או אופן הפולחן. בנידון, אין הגבלה על תוכן הביטוי (עץ האשוח), שהיא כמדומני הגבלה חמורה יותר, אלא אך ורק במגבלות על "אופן" הביטוי, או מדויק יותר: בקביעת מגבלות על ה"מיקום".

הבקשה לצו זמני, מציין סוקול, הוגשה על ידי המבקשים בשיהוי רב ובסמוך לחג, כך שלא ניתן היה להספיק ולברר את העובדות ולקבוע עמדה ברורה לגבי טיבו של המקום המוצע להצבת עץ האשוח (הבניין הרב-תכליתי). בהעדר נתונים אחרים, ובנסיבות הדיון בבקשה, עולה כי אין במיקום המוצע כדי לשלול את "חופש הנשימה", הוא מרחב הביטוי הבסיסי, מחופש הביטוי, ואין בו כדי לפגוע במהותם של חופש הפולחן וחופש הביטוי של המבקשים. עד כאן לעניין הטענה בדבר הפגיעה בחופש הדת.

לעניין הפגיעה בשוויון, השופט סוקול מציין כי מתן יחס שווה לבני דתות שונות אינו מחייב זהות ביחס. לכל דת צרכים שונים, וסיפוקם אינו מחייב נקיטת אמצעים זהים. כך למשל ברי כי אם בכדי להדליק נרות בחנוכייה יש צורך במקום סגור מוגן מפני שריפה, אין הכרח כי עץ אשוח המקושט בנורות חשמל, ואינו מעלה חשש לשריפה, יוצב באותו מקום. יחס שווה משמעו בעניין זה העמדת מקום סביר ונגיש לכל מי שיהיה מעוניין לראות את סמל הדת, ואולי לערוך פעילות סביבו. במסגרת זו יש כמובן מקום לשקול את מספר הסטודנטים שעשויים לחפוץ בביקור אצל אותו סמל דת. ברי כי כאשר מדובר בסמל דתם של מרבית הסטודנטים יהיה צורך במקום רחב ידיים בהרבה מאשר כאשר מדובר בסמל דת של קבוצה קטנה. באוניברסיטת חיפה מספר הסטודנטים הנוצריים הינו כ-3% בעוד מרבית הסטודנטים הינם יהודים.

חשוב לציין את הכלל הברור מאליו, כלל אשר משמש את בתי המשפט כאשר הם נדרשים להתערב בהחלטות של רשויות ציבוריות ומנהליות: סוקול אינו קובע מהו המיקום הראוי וההולם לדעתו להצבת עץ האשוח ברחבי הקמפוס, והוא אינו ממיר את שיקול הדעת שלו בשיקול הדעת של האוניברסיטה, כי אם בוחן האם החלטת האוניברסיטה היא סבירה. כיוון שהחלטת האוניברסיטה אינה חורגת ממתחם הסבירות, אין מקום להתערב בהחלטתה.

בסוף ההחלטה בבקשה למתן צו זמני, סוקול מציין כי הואיל ועד כה בשנים עברו לא הוצב כל עץ אשוח ברחבי הקמפוס, על הצדדים לבחון לאחר מעשה את העניין שמגלה הציבור בהצבת האשוח, כך שבשנים הבאות יוכלו להעריך טוב יותר האם המיקום שהוצע מספק את צרכי המבקשים והאם יש בו כדי לאפשר ביטוי נאות של זכותם לחוג את חגיהם ולבטא עצמם בציבור. אלא שהמבקשים החליטו שאם לא מתאפשר להם להציב אשוח ב"בניין הראשי", הם לא מציבים אשוח בכלל. לאור זאת, סוקול מציין בפסק הדין הסופי, שניתן כמעט שנה לאחר מכן, כי הדבר מעלה את החשש שבקשת המבקשים נבעה משיקולים זרים:

קשה היה להשתחרר מן התחושה כי ביסוד רצונם של המבקשים להעמיד העץ בבניין הראשי לא עומדת כוונתם ליתן ביטוי לחג הנחגג על ידם, אלא רצונם לייצב את מעמדם, אל מול אגודת הסטודנטים, ביחסיהם עם המשיבה. חיזוק לתחושה זו ניתן היה למצוא בעובדה כי המבקשים לא טרחו להציב עץ מטעמם, כפי שהתאפשר להם, בבניין הרב תכליתי, סירובם להצבת עץ באמצעות האגודה, ועמידתם על הצבת העץ בבנין הראשי על ידם דוקא. (פס' 33 להמרצת הפתיחה)

,

menorag2

החנוכיה ועץ האשוח מחוץ לבניין העירייה

פסק הדין בעניין דוח'אן הזכיר לי את פסק הדין המפורסם בעניין מחוז אלגני שעסק בהצבת סמלים דתיים בשטחים ציבוריים [(County of Allegheny v. ACLU, 492 U.S. 573 (1989]. בית המשפט העליון של ארה"ב בחן באותו מקרה את חוקיותם של מיצג המתאר את הולדת ישו (Nativity scene; crèche), שהוצב ברחבת בית המשפט המחוזי, וחנוכייה ענקית של חב"ד שהוצבה מחוץ לבניין העירייה בסמוך לעץ אשוח. (חוקתיותו של עץ האשוח לא נבחנה בפסק הדין). שלא כמו בישראל, מיסוד הדת בארצות הברית אסור באופן חוקתי. פסקת מיסוד הדת (The Establishment Clause) בתיקון הראשון לחוקה קובעת כי: "Congress shall make no law respecting an establishment of religion".

מיצד המולד על מדרגות רחבת בית המשפט

מיצג המולד על מדרגות רחבת בית המשפט

שופטי המותב היו חלוקים בדעותיהם: השופטים בלקמן (Blackmun) ואו'קונר (O'Connor) קבעו כי מיצג המולד מפר את התיקון הראשון, ואילו החנוכייה לא; השופטים ברנן (Brennan), סטיבנס (Stevens) ומרשל (Marshall) קבעו כי שני המוצגים אינם חוקתיים; ואילו השופטים קנדי (Kennedy), ווייט (White), סקאליה (Scalia) ורנקוויסט (Rehnquist) קבעו כי שני המוצגים חוקתיים, כך שבסכימת הדעות נמצא שמיצג המולד מפר את פסקת המיסוד ואילו החנוכייה לא.

השופטת או'קונר ציינה כי לחנוכייה לבדה יש משמעות דתית, אך הצבתה ביחד עם עץ אשוח מעבירה את המסר של פלורליזם וחופש דת. לדעת בלקמן, גם לחנוכייה, כמו לעץ האשוח, יש משמעות חילונית כאשר שניהם מציינים את עונת חגי החורף. לכך יש להוסיף כי מתחת לחנוכייה ולעץ האשוח ישנה גם כרזה המצהירה בשבח החירות. לעומת זאת, מיצג המולד נושא מסר נוצרי ברור. לדעת ברנן, גם החנוכייה נושאת מסר דתי ברור.

השופטים קנדי, וייט וסקאליה טוענים כאמור שגם מיצג המולד אינו מפר את פסקת מיסוד הדת. לדעתם, גישה קשוחה מדי לדת, שאינה מביאה בחשבון את העובדה כי רוב התושבים הם אנשים דתיים, רק פוגעת באזרחים ועשויה לגרור עוינות כלפי הדת. חופש מדת קובע כי הממשלה אינה יכולה להכריח אדם להשתתף בטקס דתי או לתת יתרון לדת מסוימת, אך הכרה בדת שהינה פסיבית וסמלית אינה עולה כדי מיסוד הדת.

על אף שמדובר בשני סכסוכים שונים ובשתי מערכות חוק וחוקה שונות, נראה שאפשר עדיין ללמוד מעניין מחוז אלגני לעניין דוח'אן. ספיר וסטטמן מציינים אמנם שבעוד אין שום הצדקה לאפליה תקציבית של דתות המיעוט בישראל, ניתן בהחלט להצדיק "העדפה סמלית" של היהדות, כמו שזו באה לידי ביטוי בסמלי המדינה: הדגל, הסגל וההמנון [דני סטטמן וגדעון ספיר "הדתות הלא-יהודיות בישראל" מחקרי משפט כח 185, 197-196 (2012)]. לאור זאת, אפשר בהחלט להצדיק את מיקומה של החנוכייה ברחבת הבניין הראשי המרכזי באוניברסיטת חיפה והדרת עץ האשוח לבניין הרב-תכליתי הצדדי. יחד עם זאת, כמו שכתבה השופטת או'קונר – בהצבתם של שני סמלים דתיים ביחד יש מסר של פלורליזם דתי וסובלנות דתית, מסר שחשוב להשמיעו במדינת ישראל.

האם הדלקת חנוכייה יכולה להוות טענת הגנה להקלה בעונש? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות ת"פ (מחוזי ת"א) 5686-02-11 מדינת ישראל נ' פנחס (פורסם בנבו, 25.1.2012)

מור ואלין פנחס (להלן גם: הנאשמים) הם הבעלים של חנות לביגוד והנעלה בקניון בת-ים. ביום 9.12.2010, בסביבות השעה חצות, הדליקו בני הזוג פנחס חנוכייה משמן בחנות. לאחר כשעתיים הם העבירו את החנוכייה, בעודה בוערת, למחסן המשמש לאחסון סחורת החנות ונמצא בצמוד לה. סמוך לכוננית עליה הוצבה החנוכייה הוחזק גם בקבוק טרפנטין. לאחר עזיבתם את המחסן, גרמה האש שבחנוכייה לשריפה במחסן, כך שנגרם נזק לביגוד ולהנעלה שנמצאו במחסן.

הנאשמים הורשעו תחילה בעבירות של הצתה, קשירת קשר לביצוע פשע וניסיון לקבל דבר במרמה, אך בכתב האישום המתוקן הם הורשעו במעשה פזיזות ורשלנות לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1979 הקובע כי: "העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, דינו – מאסר שלוש שנים: […] (3) עושה מעשה באש או בחומר לקיח, נפיץ או רדיואקטיבי או אינו נוקט אמצעי זהירות מפני סכנה מסתברת הכרוכה באש או בחומר כאמור שבהחזקתו".

המדינה חתמה עם הנאשמים על הסדר טיעון על פיו הם הודו והורשעו בכתב האישום המתוקן, אך זאת בכפוף לשליחת הצדדים לשירות מבחן אשר יבחן את שאלת הרשעת הנאשמים בדינם. שירות המבחן המליץ לסיים את ההליך ללא הרשעה לאור עברם הנקי של בני הזוג, וכן על מנת שזו לא תמנע מהם לעסוק בתחום תיווך מקרקעין, בו התעתדו לעסוק. תחת זאת, המליץ שירות המבחן על השתת 140 שעות לתועלת הציבור לכל אחד מהנאשמים.

לאור המלצת תסקיר המבחן, מחליט השופט דוד רוזן (אותו השופט שהרשיע את אהוד אולמרט בפרשת "הולילנד") לבטל את הרשעת בני הזוג פנחס. הנאשמים הם אנשים נורמטיביים לחלוטין וללא עבר פלילי. הם לא פעלו מתוך כוונה פלילית, והם גרמו לשריפה שהחריבה את מקום פרנסתם ומוטטה את עולמם (המקרה פורסם בעיתון תוך ציון שם החנות ומיקומה, וכתוצאה מכך ספקים שקראו את הפרסום סברו כי המדובר בעבריינים וחדלו לספק לנאשמים סחורה לחנות, ולאור זאת קהל הלקוחות הצטמצם). הנזק שנגרם בשל המעשה תחוּם לרכוש שבבעלותם ובכלל לא נגרם נזק בנפש או בגוף.

השופט רוזן מוסיף עוד מספר נימוקים, אך הוא משמיט את אחד מטיעוני בא כוחם של הנאשמים לפיו הפשע הגדול של הנאשמים הוא "שרצו לקיים את מצוות הדלקת החנוכייה, וחטאם נעוץ בכך ששכחו לכבותה". האם קיום מצווה יכול לספק "טענת הגנה"? יכול להוות סיבה להקלה בעונש? קרוב לוודאי שרוזן, הכבול לעיקרון התקדים המחייב, הולך לפי דעת הרוב במשנה שקבעו חכמים, ובניגוד לדעת המיעוט של רבי יהודה. המשנה במסכת בבא קמא (פרק ו, משנה ו) אומרת:

גמל שהוא טעון פשתן, ועובר ברשות הרבים, ונכנסה פשתנו לתוך החנות, ודלקה בנרו של חנווני, והדליק את הבירה – בעל הגמל חייב; הניח חנווני נרו מבחוץ, החנווני חייב. רבי יהודה אומר: בנר חנוכה – פטור.

כלומר, אם החנווני מדליק נר מחוץ לחנותו וגמל עובר בשוק והפשתן שעל גבו נדלק – האחריות היא על בעל החנות, והוא הדין גם אם מדובר בנר חנוכה. לעומת זאת, ר' יהודה בדעת מיעוט מציין כי אם מדובר היה בנר חנוכה – בעל החנות פטור. לפי התלמוד הבבלי (בבא קמא ס"ב, ע"ב) "כיון דבמצוה קא עסיק כולי האי לא אטרחוה רבנן". כלומר, כיוון שמדובר במצווה, אז רבי יהודה פטר אותו מאחריות, אולם לפי חכמים – החנווני לא יכול להשתמש במצווה כקרדום לחפור בה, כלומר כטענת הגנה מפני אחריות. (יש לציין שהנאשמים בנידון הואשמו בעבירה פלילית, ואילו המשנה, למיטב הבנתי, מדברת על אחריות נזיקית; יכול להיות שבכל הנוגע לאחריות פלילית, ר' יהודה יסכים עם חכמים).

וכך אכן פוסק השולחן ערוך (חושן משפט, סימן תיח, סעיף יב; ההדגשה שלי, א' נ'):

גמל שהוא טעון פשתן ועבר ברשות הרבים ונכנס פשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את כל הבירה בעל הגמל חייב מפני שהרבה במשאוי בין שעמדה הבהמה בין שלא עמדה ואם הניח החנוני נרו מבחוץ הוא חייב לשלם אז דמי הפשתן לבעל הגמל ואפילו הוא נר חנוכה שהיה לו לישב ולשמור שלא יזיק.

מהן סמכויותיה של ממשלת-מעבר? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455 (2001)

בעוד יצחק הרצוג וציפי לבני מאפסנים את האגו, אלי ישי ואריה דרעי מצחצחים את האגו, ומשה כחלון מכריז כי הוא יפתח את שוק האגו לתחרות בכדי להוזיל את מחיר האגו – בנימין נתניהו, ראש הממשלה המכהן, מחמוד עבאס (אבו מאזן) וראשי הליגה הערבית עמלים בקטאר על הטיוטות האחרונות של הסכם השלום בין ישראל, פלסטין וכל מדינות ערב על בסיס יוזמת השלום הערבית. דא עקא, שמיום שבו הוחלט על הקדמת הבחירות ועד למועד שבו תושבע ממשלה חדשה לאחר הבחירות, ממשלת נתניהו הנוכחית היא ממשלת מעבר. האם בסמכות ממשלה זו לנהל משא ומתן למרות שהיא ממשלת מעבר? האם ישנן פעולות נוספות שעל ממשלת-מעבר להימנע מהן?

ממשלת-מעבר היא ממשלה שכהונתה הסתיימה לפני תום ארבע השנים הקבועות בחוק לעריכת בחירות בישראל או ממשלה המתפקדת לאחר הבחירות ועד לכניסת ממשלה חדשה לתפקידה. זו תופעה יחסית נפוצה בישראל, שכן למרות שסעיף 8 לחוק-יסוד: הכנסת קובע שתקופת הכהונה של הכנסת היא 4 שנים, תקופת הכהונה הממוצעת לכנסת היא 22 חודשים. לכך יש להוסיף כי בשיטת הבחירות הישראלית המו"מ הקואליציוני עשוי להיערך חודשים רבים, כך שממשלות מעבר מכהנות בממוצע 80 יום. מכיוון שממשלות ישראל מכהנות בממוצע 22 חודשים, כ-13% מזמן כהונתן הן מתפקדות כממשלות-מעבר. אין הגדרה למהותה של ממשלת מעבר בחוק-יסוד: הממשלה.

לדעת וייל [רבקה ווייל "תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר" משפט וממשל יג 167 (2010)] הבעייתיות בקבלת-החלטות בממשלת מעבר היא כפולה. ראשית, ממשלת-מעבר פועלת על בסיס לגיטימציה דמוקרטית חלשה. מכיוון שאנו בשיטת משטר פרלמנטרית, בהעדר אמון מהכנסת, אין לממשלה מנדט משלה מהעם. ממשלת-מעבר נהנית מלגיטימציה דמוקרטית מוגבלת ביותר שעניינה הצורך למנוע חלל שלטוני ולהבטיח רציפות.

בנוסף, קיים חשש שפעולות ממשלת-מעבר תנבענה ממניעים פסולים. ממשלות מעבר עשויות לנקוט פעולות דרסטיות מתוך רצון להשפיע על תוצאות הבחירות עצמן. ככל שגדל החשש שמפלגת השלטון לא תיבחר שנית כן גדל הסיכון שממשלת השלטון תנקוט מהלכים מסוכנים יותר: אם תצליח היא תקטוף את פירות הפעולה בבחירות; אם תיכשל, אין למפלגתה מה להפסיד. ישנו חשש ל"אפקט סינדרלה": ממשלות רוצות להותיר חותם בכל מחיר, לפני שייתמו כהונתן, כאשר עצם עשיית הפעולות תחת סד-זמנים מוגדר עלולה להביא לידי קבלת החלטות ללא שיקול דעת מעמיק.

שאלות אלו עלו בעניין וייס [בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455 (2001)]. ערב נסיעתו של ראש הממשלה דאז אהוד ברק לוועידת קמפ-דייוויד, התפטרו מרבית שרי הממשלה מהקואליציה, ומאוחר יותר התפטר גם ברק. על אף התפטרותו, המשיך ברק לנהל משא ומתן לשלום עם הפלסטינים. פרופ' הלל וייס עתר לבג"ץ בטענה כי אין זה סביר שממשלה שאינה נהנית מאמון הכנסת תנהל משא ומתן כה עקרוני בפרט שהכנסת לא יכולה לפקח על פעילותה. היועמ"ש, בתשובתו בשם המדינה, טען לתחולתו של עקרון הרציפות; לדבריו, ממשלת מעבר נהנית מאותן סמכויות של ממשלה רגילה, וממילא הסכם עם הפלסטינים טעון אישור של הכנסת.

הנשיא ברק דוחה את העתירה. חוק-יסוד: הממשלה מעגן את עקרון הרציפות בקובעו כי הממשלה היוצאת ממשיכה במילוי תפקידה עד לכינון ממשלה חדשה. אין בחוק-היסוד לשון המגבילה את סמכויותיה של ממשלת מעבר לעניינים שוטפים בלבד (כמו שקבעה ועדת ברנזון בשנות השבעים). הגבלת-סמכויותיה של ממשלת-מעבר מן הראוי שתיעשה בדרך של חקיקה ולא בפסיקה. עם זאת, בבוא ממשלת-מעבר להפעיל את סמכויותיה עומד לרשותה מתחם סבירות צר יותר מלממשלה רגילה. על ממשלת מעבר לנהוג באיפוק, אלא אם כן קיים צורך ציבורי חיוני בעשייה, וגם את אותו צורך יש להגשים במידתיות. ברק קובע כי קיים צורך ציבורי חיוני בניהול משא-ומתן לשלום 12 יום לפני הבחירות [בלשון היועמ"ש "חלון הזדמנויות נדיר ומחויב המציאות בעת הזו"], הגובר על המנדט המוגבל של הממשלה, שכן משא ומתן זה נכנס בגדרי ניהול יחסי חוץ וביטחון הנמצאים בסמכות הממשלה, ואלו עניינים בהם בג"ץ ממעט להתערב. בג"ץ נשען על העובדה כי בין כה וכה הסכם כזה מותנה באישור הכנסת.

בית המשפט ישב במותב של שבעה: עם הנשיא ברק הסכימו עוד שלושה שופטים; שני שופטים דחו את העתירה בשל עילות-סף. השופט טירקל הסכים להנמקות ולאמת המידה של ברק בדבר "צורך ציבורי חיוני" כתנאי לחריגה מאיפוק – אך לא לתוצאה. לדעתו היה ראוי לקבל את העתירה ולהורות לממשלה להימנע מניהול משא ומתן; הממשלה לא הוכיחה כלל צורך בניהול משא ומתן 12 עשר יום לפני הבחירות דווקא. כמו כן, יש בהסכם כזה משום שינוי המציאות והוא עלול לכבול את ידי הממשלה הבאה שתיבחר.

הלכת וייס אושררה בעניין לבנת [בג"ץ 9202/08 לבנת נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 4.12.2008) עם התפטרותו של אהוד אולמרט ב-2008, ויציאתו למבצע "עופרת יצוקה". לעומת זאת, כאשר דובר על מינויים ופעולות במגזר הציבורי (מינוי שופטים, רבנים ראשיים וכיו"ב), אפילו מינויים שאין לממשלה יכולת ממשית להשפיע עליהן, בית המשפט פסק כי לאור מבחן "צורך ציבורי חיוני בעשייה", יש לדחות את המינויים עד לכינונה של ממשלה חדשה. [(ע"ע (ארצי) 672/08 רשות השידור – תבור (פורסם בנבו, 27.1.2009); בג"ץ 9577/02 סיעת המפלגה הדתית לאומית המזרחי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נז(1) 710 (2002)]. בכל הנוגע לחלוקת טובין חומריים לציבור, כמו התכנסות ועדת התרופות, ביהמ"ש קבע כי הדבר נמצא בסמכות ממשלת-מעבר, אך הוועדה תוכל להתכנס רק לאחר הבחירות [בג"ץ 2453/06 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 21.3.2006)]. לדעת וייל, ככל הנראה ביהמ"ש חשש שהרחבת סל הבריאות לפני הבחירות עשויה להיתפס כשוחד בחירות (שם, בעמ' 193-194).

לדעת וייל, ראוי לדחות את מבחן הצורך ציבורי חיוני בעשייה ולהמירו במבחן הפעולות השוטפות, קרי ראוי לנהוג באיפוק רק כאשר לא מדובר בפעולות שוטפות (שם, בעמ' 218-214): העמדה המקובלת בעולם היא שממשלת מעבר היא רק בייביסיטר. כמו כן, זה מבחן רווח בתחומי משפט שונים (למשל, בדיני חברות בעלי בוחנים את אחריות בעלי התפקידים לפי השאלה האם פעולותיהם נעשו ב"מהלך העסקים הרגיל של החברה"; בדיני קניין סמכויות הרוב בניהול מקרקעין משותפים חלות על כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין). ממשלת מעבר תוכל לפעול בכל זאת, למרות שלא מדובר בעניין שוטף, במקרה של צורך חיוני בעשייה, או אם יש אישור של הכנסת לביצוע הפעולה החריגה. כיוון שניהול ניהול משא ומתן לשלום אינו נחשב כ"פעולה שוטפת", יש להימנע ממנו בתקופת ממשל-מעבר.

האם פגיעה בדגל הלאום חוסה תחת חופש הביטוי? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות: ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.5.2011); בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 269 (1997); בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003)

נטלי כהן-וקסברג העלתה לרשת סרטון שבו היא נראית עושה את צרכיה על דגל ישראל (ועל עוד 40 דגלי לאום אחרים) כשברקע מושמע המנון "התקווה". הסרטון לא זכה לתפוצה רחבה, עד שהראפר יואב אליאסי ("הצל") פרסם את הסרטון בסטטוס שכתב בפייסבוק. בעקבות ההד שיצר הסטטוס, עצרה משטרת מחוז תל אביב את כהן-וקסברג בשל פגיעה בסמלי השלטון.

סעיף 5 לחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949, קובע כי "הפוגע בכבוד דגל המדינה או בכבוד סמל המדינה, או גורם לפגיעה בכבודו, או משתמש בו באופן שיש בו כדי לפגוע בכבודו, דינו – מאסר עד שנה אחת או קנס עד שלוש מאות לירות או שני הענשים כאחד". לשון החוק הנוקטת בלירות לתשלום הקנס, כמו גם העובדה שהסעיף לא שונה מאז חקיקת החוק לפני 65 שנה, מצביעים על כך שהסעיף הוצא מהנפטלין. האם יש תקדים לענישה לפי סעיף זה? האם מדובר באות מתה?

סריקת מאגרי המידע המשפטיים מעלה מעט מאוד מקרים בהם נעשה שימוש בסעיף. באופן סכמטי, ניתן לחלק מקרים אלו לשניים: פגיעה פיזית בדגל הלאום – שהיא כמובן גם פגיעה סמלית – באמצעות שריפת הדגל; ופגיעה בדגל הלאום באופן מופשט, לרוב באמצעות ביטויים מילוליים פוגעניים. נתחיל בקבוצה הראשונה.

את טענת האות המתה השמיע גם יחיאל חזן [ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.5.2011)]. באותו עניין, הנאשם התאסף ביחד עם אחרים בכיכר השבת בירושלים, וכשנשמעה צפירת יום הזיכרון החל לקפוץ ולמחוא כפיים ולנהום בקול רם, הצית את דגל הלאום ולאחר שהדגל נשרף, הנאשם ואחרים רמסו את הדגל ברגליהם. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין וכן פגיעה בדגל הלאום לפי סעיף 5 הנ"ל. הנאשם טען כי סעיף זה הינו "אות מתה", שכן הוא כונס בתוכו הרבה מקרים גבוליים.

כנגד טענת "אות מתה" אומר השופט דב פולוק כי אין מדובר במקרה גבולי. העובדה שניתן באופן תיאורטי להעמיד אזרחים רבים לפי חוק זה בנסיבות גבוליות – אינה יכולה לזכות את הנאשם ממעשיו. המעשה שמיוחס לנאשם אינו גבולי כלל ועיקר.

עוד טען חזן לפגיעה בחופש הביטוי. על הטענה לפגיעה בחופש הביטוי משיב השופט פולוק בשתי טענות מעניינות: הראשונה היא שאין דגל הלאום של מדינת ישראל כדגל הלאום של שאר המדינות, שכן יש המערערים על צדקת קיומה של מדינת ישראל; שריפה של דגל הלאום, ועוד בערב יום-הזיכרון, נועדה אף היא לקעקע את זכות קיומה של המדינה:

מדינת ישראל היא אולי המדינה היחידה בעולם שקבוצות שונות ואף מדינות אחרות טוענות נגד עצם זכות הקיום שלה ונגד הלגיטימיות שלה להיות מדינה. מדינת ישראל היא המדינה היחידה שיש עלילה לגבי דגלה, על פיה  שני פסי הכחול על הדגל מסמנים את שאיפת המדינה לשלוט מנהר הנילוס עד נהר הפרת. הדגל אף מסמל את המדינה ומוסדותיה. למעשה, הדגל מסמל את סמכותי לכתוב החלטה זאת.

הטענה השניה של השופט פולוק מעניינת אף יותר. ראשית, פולוק טוען שסמלי המדינה הם כמו סמלים דתיים – ובכך הוא מחזק את התפישה כי הלאום הוא הדת החדשה – ואל האיסור הפלילי בחוק הדגל יש לצרף את העבירות הנוספות האוסרות על פגיעה ברגשות הדת והמסורת, בהן עוסקים סעיפים 170 ו-173 לחוק העונשין. החידוש של פולוק הוא שהבעיה בפגיעה בדגל המדינה ובסמלי לאום (ובשינויים המחויבים – בסמלי דת) היא שמדובר בפגיעה בקניינה הרוחני של מדינת ישראל:

"הבעלות" על סמל דגל ישראל, דגל המדינה היהודית והדמוקרטית, שייכת לכלל העם היהודי ולכל אזרחי מדינת ישראל. הזכות לקבוע את דרכי השימוש בדגל ישראל, כוללת גם את הגבלת זכות השימוש בו, בשם העם היהודי וכל אזרחי מדינת ישראל היא אך ורק של הכנסת בשם העם ואזרחיה […] סופר הכותב ספר (או מו"ל) שומר על זכויותיו לגבי דרך הפצת הספר, מכירתו או השימוש בו במצבים שונים. גם כשאדם נכנס לחנות ורכש את הספר של אותו סופר, השימוש שלו בספר מוגבל. […] בדומה, המחוקק הישראלי, בשם נחלת הכלל, הגביל את השימוש בדגל ישראל לשימוש שאינו פוגע בכבודו של דגל המדינה […] בשני המקרים, אין זה הגיוני לאפשר לאדם להפר את הגבלת השימוש בטענה שיש בהגבלת השימוש פגיעה בחופש הביטוי שלו.

לאור דברים אלו, הטיל השופט פולוק על הנאשם 120 שעות שירות לתועלת הציבור אשר יבוצעו במסגרת עמותת "עזר מציון" בתפקיד של שמירה על חולים בבתי חולים בלילות. [ת"פ (שלום י-ם) 42062-04-10 מדינת ישראל נ' חזן (פורסם בנבו, 17.12.2012)]. עד כאן קבוצת המקרים הראשונה. פרט לפסק הדין בעניין חזן, לא מצאתי פסקי דין שעוסקים בעבירה לפי סעיף 5 לפי חוק הדגל (היו מספר החלטות ביניים שנוגעות להארכות מעצר וכו').

קבוצת המקרים השנייה נוגעת לביטוי פוגעני בדגל הלאום. בעניין אורין [בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 269 (1997)] הרב חיים מילר, סגן-ראש עיריית ירושלים, אמר בראיון ברדיו כי דגל המדינה הוא "מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו", והעותר ביקש מהיועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירה כלפי מילר לפי סעיף 5 הנ"ל. לאחר זמן מילר התנצל. היועמ"ש החליט שלא לנקוט בהליכים פליליים, שכן הגם שיש באמירה זו פגיעה בדגל המדינה, מולה עומד חופש הביטוי של מילר. לכן החליט אורין לעתור לבג"ץ. השופט מצא, הכותב את חוות הדעת המרכזית, לא מוצא מקום להתערב בהחלטתו של היועמ"ש, בעיקר מטעמים מוסדיים (התערבות בשיקול הדעת של היועמ"ש). השופט חשין מצרף אמנם את דעתו לדעת הרוב מאותם טעמים, אך הוא לא מאמין להתנצלותו של מילר ונוקט נגדו בלשון חריפה:

דגל ישראל אין הוא 'סך הכל ביטוי של מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו'. דגל ישראל הוא אני ואתה ואת, הוא והיא, הם והן, אנחנו וילדינו. וגם מי שהלכו ולא ישובו אלינו. ואנו כולנו, אין אנו סמרטוט. הרב מילר עבר (לכאורה) עבירה שבין אדם לחברו. עבירות שבין אדם למקום, יום הכיפורים מכפר. עבירות שבין אדם לחברו, אין יום הכיפורים מכפר עד שירצה את חברו: יבקש סליחה מחברו וחברו יתרצה ויסלח לו. הרב מילר לא ביקש סליחה ולא ריצה את זולתו. (עניין אורין, בעמ' 277)

התנגשות בין חופש הביטוי לבין פגיעה בדגל המדינה נידונה גם בבג"ץ חירות [בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003)]. באותו עניין השופט חשין – אותו חשין שנקט בלשון חריפה נגד מילר – ביושבו כיו"ר ועדת לבחירות לכנסת ה-16, פסל תשדיר בחירות של תנועת חירות שבו מוצג דגל ישראל מעל לבניין הכנסת אשר הופך תוך שניות לדגל פלסטין. הדיון המרכזי בפסק-הדין עסק בעיקר בהגבלת חופש הביטוי (בתשדיר בחירות) אל מול הפגיעה ברגשות הציבור לפי חוק דרכי תעמולה, אולם חשין הצביע גם על האיסור הפלילי הטמון בפגיעה בדגל לפי סעיף 5 הנ"ל. דעת הרוב אישררה את החלטתו של חשין, בעוד הנשיא ברק נותר בדעת מיעוט. כאמור, הדיון המרכזי היה בהגבלת חופש הביטוי לפי חוק התעמולה, אך הנשיא ברק מוסיף ומציין שנוכח העובדה שאין תשתית עובדתית מספקת – הן לעניין היסוד העובדתי והן לעניין היסוד הנפשי – לקיום יסודותיה של העבירה שבסעיף 5, אין בעובדה כי מדובר גם בעבירה פלילית – כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי.

המקרה של כהן-וקסברג עמו פתחתי מהווה מקרה מעניין, שכן הוא כולל מצד אחד פגיעה "פיזית" בדגל הלאום, כמו זו שבקבוצת המקרים הראשונה (עניין חזן), ולא רק התבטאות נגד הדגל (עניין אורין) או התבטאות נגד הדגל שנעשה במסגרת תשדיר בחירות (עניין חרות), שזוכה להגנה חזקה. יחד עם זאת, בין אם התהליכים יבשילו לכדי הגשת כתב אישום ובין אם לאו, נראה שנוכח העובדה שהפגיעה נעשתה כמעשה אומנותי – היא חוסה תחת חופש הביטוי.

האם ליגאל עמיר יש זכות לחיי משפחה? – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נט(6) 145 (2005); ובג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 13.6.2006)

יגאל עמיר, רוצח ראש הממשלה, יצחק רבין, נדון למאסר עולם ועוד שש שנות מאסר. מפאת טיב העבירות שהורשע בהן, ובשל אופי הסיכון הנשקף ממנו, סוּוַג עמיר בבית האסורים כ"אסיר ביטחוני", וסיווג זה הטיל עליו מגבלות שונות. בינואר 2004 פנה עמיר בבקשה כי יותַר לו לשאת את לריסה טרימבובלר לאשה ולהתייחד עמה.

בית-המשפט דחה את עתירתו של עמיר. בית המשפט ייסד החלטתו על חוות-דעת השב"כ, לפיה עלול עמיר לסכן את ביטחון המדינה גם מתוך הכלא, וכי אם יינתן לו היתר להתייחדות, יהיה באותו היתר כדי להגביר את הסיכון הנשקף ממנו. בית המשפט מוסיף כי עמיר מפר באורח שיטתי את ההגבלות המוטלות עליו ומשאינו סר למרות המשיב (שירות בתי הסוהר) – לא ניתן לבטוח בו וליתן בו אמון. מכאן הערעור [עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נט(6) 145 (2005) (להלן: עניין עמיר)].

המשנה לנשיא מישאל חשין, אשר ידוע בלשונו המליצית והספרותית, דוחה את ערעורו של עמיר בפסק דין יבשושי יחסית ונקי מכל התפייטיות. חשין אומנם מכיר בכך שלאסיר נשמרות זכויותיו גם כאשר הוא יושב בכלא – לבד מהשלילה ההכרחית של החירות והתנועה – ובכלל זאת הזכות להתייחדות (חיי משפחה), אולם כיוון שאסירים ביטחוניים, דוגמת עמיר, מונָעִים מאידאולוגיה, ישנה סבירות גבוהה לגביהם כי ישובו ויבקשו להגשים את אותה אידאולוגיה, ולבצע עבירות בעלות אופי דומה. אסירים אחרים אמנם יוצאים לחופשות ויכולים לממש זכות זו במהלך חופשותיהם, אולם כיוון שעמיר אינו יוצא לחופשות, ולצורך ההתייחדות יש לאפשר לבת-זוגו לבוא אל הכלא ולפגוש אותו בהסתר מעין-רואים – התייחדות זו צריכה לסגת מפני שיקולי ביטחון.

השופט חשין אמנם מדגיש כי יש לבחון את הבקשה לא על רקע העבירות שעבר אלא לפי הסיכון הנשקף ממנו, אולם נראה שהראשונות תופסות מקום נכבד בהחלטתו. על המעשה שעשה עמיר אומר חשין:

מי שמביא עצמו לרצוח ראש ממשלה אך בשל המדיניות שהוא מחזיק בה, מעיד על עצמו כי אין מסוכן ממנו ליחיד ולכלל. אדם העושה מעשה כמעשה הנורא שעשה עמיר, מלמד על עצמו כי נעדר הוא לחלוטין אותם מעצורים המוּבְנִים בנו כבני אדם. צרף לכך את המרכיב האידאולוגי הבוער בו, וידעת מה מסוכן הוא עמיר לחברה שסביבו […] עמיר אינו מקבל עליו אורחות חיים של דמוקרטיה ואין הוא רואה עצמו כמי שסר למרות שילטון החוק ולסדר הציבורי. נכון הוא לפרוץ כל גדר של חוק ובלבד שהדבר ישרת את האידאולוגיה שהוא מאמין בה. [עניין עמיר, בעמ' 162-161]

כיצד, אם כן, הדברים מתיישבים? מדוע השופט חשין דן את עמיר לפי מעשיו בבחרותו, ולא מעשיו בזקנותו? לטענת בית המשפט לא ניתן להפריד בין הבחרות לזקנה; העובדה שעמיר לא הביע כל חרטה על מעשה הרצח של ראש הממשלה וממשיך להחזיק באותה אידאולוגיה רצחנית ואלימה שהחזיק בה בעבר – מחזקים את ההערכה כי אם אך תיקרה הזדמנות על דרכו, יעשה שוב למימוש רעיונותיו.

נניח שנשקף מעמיר סיכון ביטחוני, כיצד התייחדותו עם גב' טרימבובלר יסייעו לו לממש סיכון זה? טוען המשנה לנשיא חשין כי לפי הערכת גורמי הביטחון, עמיר ינצל לרעה מפגשים בלתי מפוקחים שיהיו לו, כדי להעביר לחבריו ומעריציו מסרים ברוחו וברוח המעשים שעשה, בין בתמיכה ובעידוד בין בהכוונה ובתכנון, וזאת על רקע העובדה כי לריסה נענתה בעבר לעמיר וסייעה לו להבריח מסמכים מן הכלא, וכן מקיימת קשרים עצמאיים עם פעילים קיצוניים המזוהים בדעותיהם עם דעותיו של עמיר.

כפי שציין המשנה לנשיא חשין, יגאל עמיר הוא בחור נחוש. עמיר לא התייאש: ב-7.3.2005 ניתן פסק הדין של המשנה לנשיא חשין, וב-10.7.2005 עמיר נישא לטרימבובלר באמצעות שליח ונישואין אלו אושרו על ידי בית הדין הרבני. ב-27.7.2005 הוא פנה לרשויות בתי הסוהר וביקש אישור לטיפולי הפריה מלאכותית עם בת זוגו. בקשתו אושרה.

כנגד החלטת הרשויות, הגישו חברי הכנסת נטע דוברין ורונן צור עתירה לבג"ץ [בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 13.6.2006) (להלן: עניין דוברין); דוברין כיהנה בכנסת כחודשיים בלבד וצור כשלושה חודשים – והם כבר "הספיקו" להגיש בג"ץ]. העותרים תקפו את החלטת הניצב בשני מסלולים המוכרים בתקיפות הנוגעות להחלטות מנהליות – במסלול הסמכות (הניצב נעדר סמכות) ובמסלול שיקול הדעת (ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני).

השופטת פרוקצ'יה, הכותבת את חוות הדעת העיקרית, אומרת לעותרים צור ודוברין: "הפוך גוטה הפוך". כמו שכל בר בי רב בפקולטה למשפטים יודע למן השיעורים הראשונים ב"משפט חוקתי" לאחר שלמד את פסק דין בז'רנו [בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר-המשטרה, פ"ד ב(1) 80 (1949)] – ניצב שירות בתי הסוהר לא צריך הסמכה חוקית בכדי להתיר לפלוני זכות חוקתית; הוא צריך הסמכה חוקית בכדי לשלול זכות זו; זכויות האדם קנויות לכל אדם – ובכלל זאת הזכות לחיי משפחה – הרשות אינה זו ש"מקנה" לו את הזכויות האלו. עד כאן במסלול הסמכות.

מסלול הסבירות אומר שנוכח הערכים והאינטרסים המתנגשים עם זכותו של עמיר – שלא נשקלו והובאו בחשבון, לכאורה – החלטת הניצב אינה סבירה (וזאת עוד לפני שאלת המידתיות, שמתעוררת רק אם השיקולים רלוונטיים). מה האינטרס או הזכות שעומדים מנגד לזכותו של עמיר לחיי משפחה? לטענת העותרים ערכים נוגדים אלה, הם בראש וראשונה, פגיעה במוסר הציבורי וברגשות הציבור הכרוכים על פי הטענה במתן היתר לפושע שהורשע ברצח ראש ממשלה להעמיד צאצאים. היתר כזה, טוענים העותרים, נוגד את תחושת ההוקעה הטבעית המפעמת בציבור כלפי עבריין שפל כדוגמתו.

על כך משיבה פרוקצי'ה כי ערכים אלו אינם רלוונטיים למבחן הסבירות. רגשות ההוקעה של הציבור את יגאל עמיר על הפשע הנתעב שביצע, הם, כשלעצמם, מובנים וטבעיים, אך הם אינם ממין העניין, ואינם רלוונטיים להגבלת זכותו של האסיר להולדה על דרך הפריה מלאכותית. הם אינם ל"תכלית ראויה" הנדרשת כתנאי הכרחי לפגיעה בזכות אדם. תנאי הכליאה, מזכירה השופטת, אינם חלק מהענישה:

שיקולי הענישה הנשקלים במסגרת הליך גזר הדין, מצויים בתחומיה של הרשות השיפוטית ובתחומה בלבד, ועם הטלת העונש נתמצתה ענישתו של העבריין. אין זה בגדר סמכותו של שירות בתי הסוהר לענוש את האסיר מעבר לענישה שנגזרה עליו בגזר הדין על דרך צמצום זכויות האדם הנתונות לו גם בהיותו אסיר. טעמים של הוקעת שפלות מעשי העבירה שביצע אינם מספקים היתר לכך. תחושות סלידתו של הציבור מעבריין שנטל חיי אדם ורצח את מנהיגה של המדינה, גם הן אין בכוחן להשפיע, כשלעצמן, על היקף זכויות האדם הנתונות לו בכלא, ועל אופי ההגבלות המותרות לגביהן. מושכלות יסוד של מוסר הציבורי, ותחושת נקם המפעמת בחלק מן הציבור כלפי אסיר זה או אחר, אינם בגדר שיקול רלבנטי או תכלית ראויה למנוע ממנו את מימוש זכות האדם להורות הנתונה לו, כל עוד אין במימוש זה משום פגיעה מערכתית משמעותית בסדרי בית הסוהר, או פגיעה רלבנטית אחרת באינטרס ציבורי רב משקל המצדיק את צמצומה. [עניין דוברין, בפס' 17 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה]

שתי חוות הדעת המרכזיות בשני פסקי הדין, של המשנה לנשיא חשין ושל השופטת פרוקצי'ה, טוענות, בלשון זו או אחרת, שהענישה מסורה לרשות השופטת בלבד, ואל לה לרשות בתי הסוהר לצמצם את זכויות האסיר מטעמי ענישה.

עם זאת, השופט ג'ובראן בעניין דוברין מעלה גם גישה שנייה, שאומרת כי הגבלת זכויות יסוד נוספות הנתונות לאסיר, מלבד הזכויות לחירות ולחופש התנועה, תהא אפשרית באם הדבר מתיישב עם המטרות הלגיטימיות הנוספות העומדות בבסיס תכלית הענישה, ובראשן הוקעה של העבריין וגמול. על פי תפיסה זו, על מאסרו של אדם לשקף את מלוא רתיעתה של החברה מהמעשים אותם ביצע האסיר ואת חומרת התייחסותה אליהם. לטענת ג'ובראן, גישה זו היא שעומדת בבסיס טענות העותרים.

גישה זו נמצאת בבסיס פסק הדין האמריקני Gerber v. Hickman, וג'ובראן גם מציין מס' הוראות חוק בישראל שניתן להבינן כי הן מבטאות את הגישה השנייה, למשל החובה המוטלת על אסיר לעבוד במסגרת עונש המאסר המוטל עליו [ס' 48 לחוק העונשין, התשל"ז-1977]. אלא שכמו שמציין השופט, גישה זו היא אינה הגישה השלטת במשפט הישראלי. בסעיף החוק הזה ובסעיפים אחרים, הפגיעה באסיר מעבר לעצם החזקתו במאסר עוגנה בדין בהוראה מפורשת, בעוד דרישות העותרים אינן מעוגנות בשום דבר חקיקה.

כיצד ניתן להסביר את התוצאות השונות של שני פסקי הדין? האם כל ההבדל הוא שבפסק הדין הראשון היה סיכון ביטחוני בעצם ההתייחדות של עמיר וטרימבובלר וסיכון זה נוטרל בהפריה המלאכותית? אולי. ואולי אחרת: בפס' 18 לפסק-דינה של השופטת פרוקצי'ה בעניין דוברין היא אומרת:

ראוי להוסיף בהקשר זה, כי דווקא מאחר שלא ניתנה לעמיר האפשרות להתייחד עם בת זוגו מטעמי בטחון, נותרה אפשרות מימוש הורותו על דרך מתן היתר להזרעה מלאכותית כמוצא אחרון. נסיבות אלה מצדיקות עוד ביתר שאת את החלטת רשויות שב"ס בעניינו של עמיר.

אני מצאתי בדברי השופט פרוקצ'יה רמיזה לכך שהיא מבקשת להתנער מהחלטתו של בית המשפט בעע"א 4714/04. ואם לא התנערות, לפחות תיקון.

האם לסבתא יש זכות לראות את נכדיה? – בעקבות היתומה נגד האלמנה – פסק דין אחד בשבוע

בעקבות תמ"ש (משפחה קר') 1900/06 היתומה נ' האלמנה (פורסם בנבו, 29.10.2006) [היום לפני שמונה שנים]

היתומה, ילידת 2005 (בת שנה וחצי בעת הדיון) התייתמה מאביה כתוצאה מתאונת דרכים שהתרחשה חודשיים לאחר לידתה. התובעת, סבתה של היתומה מצד אביה, הגישה תביעה (בשם נכדתה) לקביעת הסדרי ראיה, כך שתוכל להיפגש עם נכדתה היחידה מבנה המנוח. סמוך לאחר מות בנה הייתה הסבתא נפגשת עם נכדתה פעם בשבוע, אולם הביקורים הופסקו משעה שנודע לאלמנה כי בן-זוגה נישל אותה ואת היתומה מצוואתו והוריש את כל רכושו לאימו ולאחיו. האלמנה פתחה במאבק משפטי בשל התנגדותה לצוואה ובמקביל מסרה לסבתא כי עד שלא תקרע את הצוואה, לא תוכל לראות את הילדה. האלמנה טוענת שאין לסבתא כל זכות בדין בקשר בינה לבין הילדה, ואילו הסבתא טוענת שהסדרים כאלו מגיעים לה בדין. מכאן התביעה.

פקידת הסעד ציינה שהן האלמנה והן הסבתא שרויות בצער וביגון בגין מות דוד (בן הזוג והבן), דבר שלא מפריע להן לנהל מאבק משפטי שקשור לצוואה. האלמנה נושאת כיום בעול כלכלי כבד, חווה קשיים כספיים ואינה מקבלת סיוע מאף גורם. לאור זאת, ועל אף שהיא מציינת כי ישנה חשיבות רבה בהמשכיות הקשרים המשפחתיים של היתומה עם הסבתא לשם התפתחותה הרגשית והחברתית התקינה – המליצה פקידת הסעד כי כל עוד מתנהל מאבק משפטי בענייני רכוש, לא יתקיימו הסדרי ראייה בין היתומה לסבתה.

השופטת אספרנצה אלון קבעה כי יש להורות על הסדרי ראייה כבר כעת. סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 מורה כי "מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בענין המגע בין הורי המת לבין הקטין". העיקרון המנחה את הסעיף הוא טובת הילד, קובעת השופטת אלון. טובת היתומה היא השיקול הבלעדי והריבוני הדוחה מפניו כל שיקול אחר וכל טובה אחרת – טובת האם, טובת הסבתא ואפילו טובת שתיהן גם יחד נדחות מפניה.

בכך דוחה אלון את חוות הדעת של פקידת הסעד, וזאת למרות שלרוב בתי המשפט נוטים לקבל את עמדתם של המומחים מטעם בית המשפט המופיעים בפניהם, כיוון שהם מומחים לדבר. אלא שהשופטת ציינה כי בעוד הפקידה נפגשה עם הצדדים רק פעם אחת, כל הגורמים הרלוונטיים הופיעו פעמיים בפני בית המשפט, ולכן אין לפקידה יתרון על השופטת. ההכרעה השיפוטית היא של השופט ואין השופט משמש חותמת גומי לעמדת פקידת הסעד; להמלצת פקידת הסעד יש משקל רב, אך לא משקל מכריע. טובת היתומה היא לקיים קשר עם משפחת אביה המנוח, קשר אשר יתרום להתפתחותה התקינה וסיפוק צרכיה הרגשיים של היתומה, ולכן יש להתחיל בהסדרי הראיה לאלתר.

כפי שציינה אלון, סעיף 28א נועד לאפשר לסבים וסבתות להתראות עם ילדיהם במקרה של סכסוך בין ההורים השכולים והאלמנה. בדברי ההסבר לסעיף [דברי ההסבר להצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 4), התשל״ד-1975, ה"ח 434] נכתב שבעיה זו החריפה לאחר שמלחמת יום כיפורים הותירה חללים רבים, והאלמנות סירבו לאפשר להורים השכולים להיפגש עם נכדיהם. כלומר, הנסיבות לתיקון החוק היו מיוחדות.

תאומו של סעיף 28א הוא סעיף 28ב. בשנת 2012 (כלומר, לאחר המקרה הנידון) הוסף לחוק סעיף 28ב [חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 17), התשע"ב-2012, ס"ח 513]. סעיף זה מקים את מעמדם של הסבים והסבתות ביחס לנכדיהם ונכדותיהם גם כאשר הם אינם הורים שכולים. לשונו של סעיף זה זהה לחלוטין ללשון סעיף 28א. חיפוש קצר במאגר המשפטי "נבו" מעלה שבשנתיים וחצי שחלפו מאז תוקן החוק – טרם נעשה בו שימוש. לכאורה, מבחינת טובת הקטין, אין הבדל משמעותי בין מקרה שבו אחד ההורים נפטר לבין מקרה גירושין רגיל; בשני המקרים, תהיה טובתו הכללית של הקטין להתראות עם הורי הוריו.

יחד עם זאת, כאשר בית המשפט יושב לדין, נראה כי העובדה שההורה נפטר משפיעה על פסיקתו, כך שהוא מביא בחשבון גם את "טובת הסבתא". ראשית, בבסיס כל מקרה כזה עומדת טרגדיה של יתמות בגיל צעיר וכמו שנאמר במפורש בפסק הדין – הקטין הוא הקשר היחיד של הסבים והסבתות לבנם המת. לכך יש להוסיף את העובדה שתוצאות מלחמת יום כיפורים היו זרז משמעותי בתיקון החוק, ואת המעמד המיוחד שיש להורים שכולים בחברה הישראלית מרובת המלחמות, כמו גם את המיתוס המכונן של "עקידת הבן" – הורים ששולחים את בניהם למות על קדושת העם והארץ – שמעניק הילה מיוחדת להורה השכול. כל אלו משפיעים לדעתי, על שיקול הדעת של השופט.

נראה שהדברים נכונים גם במקרה הנידון. לדעתי, אין כל ספק שהמאבק המשפטי סביב הצוואה ירעיל את הקשר שבין הילדה לבין הורי אביו. ניתן אמנם לומר שכל מאבק גירושין עלול לחלחל ולהרעיל את הילדים, ואין זו סיבה למנוע הסדרי ראייה מאחד ההורים. אולם בניגוד לגירושין – המעמד המשפטי של הסבים והסבתות הוא פחוּת מזה של הוריהם-מולידיהם. נראה שמקרה דומה שבו סבא וסבתא היו מבקשים הסדרי ראיה כאשר בנם עדיין בן-החיים – היה מקבל יחס שונה. יש לזכור כי הצעת פקידת הסעד לא הייתה למנוע לחלוטין את הסדרי הראיה אלא לדחותם עד שיסתיים הדיון המשפטי.